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“潜规则”的法理学分析（参考范文）
“潜规则”的法理学分析（参考范文） 小编又与大家见面了，今天为大家带来的内容是法理学分析，希望可以帮 你们解决问题! 近几年，由于全国声势浩大的反商业贿赂行为，使潜规则不再具有潜性， 一跃而成为一个家喻户晓的显词。潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正 式制度等。已经深入到各个行业，比如，在政治领域，权力寻租行为;在经济领 域，商业贿赂行为;在学术领域，学术腐败行为;在医疗卫生领域，医生的吃回扣、 收红包行为;在体育领域，吹黑哨、打假球行为的问题等等。潜规则在各个领域 以不同的面目出现，有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的潜规则，虽然表现 形式有别，但都拥有潜规则这个相同的名字，因而它们必然有一些共性。作者就 想以它们的共性为逻辑起点，从潜规则的概念分析入手，指出潜规则的危害，并 提出解决潜规则的治理方法。一、潜规则的概念分析 潜规则是相对于法律规则或者明规则、显规则而言的，很难对其进行科学 界定。有学者将潜规则作为中性词来界定，认为它是与正式的法律、法规制度相 对的一个范畴，如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成，因为其隐蔽性、非 公开性而称为潜规则。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看，潜 规则不再是一个中性词，而更具有贬义色彩。所以，笔者认为，潜规则是指人们 为了达到某种目的，采取一些流行于某个行业中，通过口耳相传的潜在非法或者 不当手段，直接指引人们行为的规则。它可以分为两类，一是法律规避型。即有 法律的明确禁止性规定，但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有 明确的界定现行的行为是合法或者是违法，但从常识的角度看，这些行为都是与 法律的基本精神相悖的。
(一)潜规则的性质 1.规则性 规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然潜规则是潜在的，但潜在的 也是存在的，而不是不存在的，它毕竟也是规则，因而也具有规则的某些特征， 比如，可以对人们的某些行为起到引导作用，有一定的约束力;人们可以进行模 仿，重复，交流等。而且它还具有一定的运行市场，人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次，以后再也没有人运作过，没有形成所谓的 惯例，也就不能够称之为潜规则。
2.普遍性 这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看，任何社会都存在潜规则， 只是存在的程度不同而已。中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规 定的背后，实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章 程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运 行。[2](P3)从横向来看，潜规则涉及各个领域。尤其在中国，人们在很多时候办 事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。关系在华人社会和组织里却具有非同 寻常的地位，不仅关系学发展成为一门尽人皆知的学问，而且关系成为各种组织 内部潜规则的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中，成为政府组织 腐败的一大诱因，而且在我国社会转型的今天，依然深深地扎根进各类组织之中。
[3] 3.多样性 在不同的行业，就有不同的潜规则，即使在某一个行业，也有不同的表现 形式。就以司法实践中的潜规则为例，房保国先生列举了无供不录案，口供中心 主义流行、传闻证据不排除、证人基本不出庭，质证难以进行等至少八种情形。
[4] (二)潜规则的特征 与法律规则相比，其特征主要有：
1.潜在性 这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中，不能见诸于公众，即 不能在公开场合使用，又称为见光死。但它又象潜水艇一样，有时可以冒出水面， 或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性，公开性是现代法律文明的 必然要求。潜规则属于非正式、不成文、秘密的，而法律规则是正式、明文、公 开的，所以二者有根本区别。
2.柔韧性 由于潜规则的潜在性，所以它又象变色龙一样，可以随时进行调整，以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要，所以非常具有弹性，因人而异。可以 进行讨价还价，或多或少，让人难以捉摸。这就与法律规则的刚性、相对稳定性， 一视同仁，法律面前人人平等形成鲜明对比。
3.非法性或者不正当性 非法性表现为两个方面：一是潜规则没有经过正规的法定程序，虽然潜规 则是一种规则，但它是一个打了引号的规则，不同于法律规则的显著标志就是它 没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程 序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或 者认可，才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的 手段来达到目的。比如，商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的 目的。
潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段，虽然潜规则为少数人 认可，即为了达到目的的人所认可，但为公众大多数人所反对，因为它违反了公 平竞争规则，严重缺乏正当性。比如，为了达到某种目的，通过某种交易，或者 通过关系，此种行为即使不违法，但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性 即正当性为其存在根据。
二、潜规则的危害分析 潜规则虽然是潜在的，但其危害则是明显的。从总体上看，所有的潜规则 都应该有以下危害：
(一)损害社会公平正义 潜规则的运行，使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的 不公平，表面看起来，人人都在公平竞争，其实在参与之前就已经定了谁是输家， 谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败，使实际上的弱者在竞争 中处于优势而获胜，这就损害了公平正义，在竞争中就会出现劣币驱逐良币的逆 向淘汰机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中，要矫正洞穴的习惯是极其困难 的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中，那些熟 悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、信息的不对称，对证人的恶意盘问的 人，对这种竞争才是最适合的人。[5](P36)这就类似于熟悉运作潜规则的人。
(二)增大社会交易成本根据历史和现实的经验，只有按照公开的法律规则运行，交易成本最低， 因为大家都知道法律的规定，只需要通过自身的努力，创造条件，就应该达到自 己的目的。但潜规则的运行，使不熟悉潜规则的人，再努力也是白费心机，使得 社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置，增大了社会 交易成本，减慢了社会发展速度。
(三)促长违法犯罪 正因为潜规则的潜在性，司法机关很难立案，也很难侦破，这也促使行为 人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的麻醉性，有如蛙跳效应，最终使 行为人走入犯罪的深渊。通过潜规则而成功者，沾沾自喜，尤其是当其掌权后， 由于熟悉潜规则的运作，所以就会变本加厉地，更加隐蔽地运作潜规则，继续实 施其有效伎俩，造成恶性循环。
(四)减弱国家执行力 我们经常听说：上有政策，下有对策，其中的对策就是典型的潜规则，所 以造成上面的政策贯彻不力。当某种行政潜规则被组织化时，既会阻碍行政的统 一性与规范性，又导致行政系统的整体效率下降。[6]据报道，中国的法令可以 与某些其他顶尖国家相比，但问题是没有办法完全执行，因为地方政府专注于取 悦公司的大老板。近年来，中国虽然有严惩贪官的案例，情况有所改善，但中央 依然要努力说服地方官员配合政府政策。[7]如果潜规则大行其道，社会关系的 调整事实上主要交由潜规则，法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。[8] 而且，潜规则有很旺盛的生命力，并且不以法律的改变而作多大的变化。
三、潜规则的治理分析 潜规则的危害之大，渗透之广，影响之深，治理之难，是人们对它的基本 认识，也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性，很难进行有效治理，即使进行 治理，更多地是治标不治本，经过或长或短的时间，又会死灰复燃。要对潜规则 进行有效治理，必须将其作为一个系统工程来进行。
(一)法律建设是克服潜规则的利器 大多数潜规则属于违法行为。因此，要对其进行治理，首先必须旗帜鲜明 地在法律中规定加以反对，并且，加大惩罚力度，以提高潜规则的运作成本，发挥法律的震慑功能，使行为人不敢。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑 罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性， 二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就蛮横的。
[9](P42)我们不能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源，以致利 益得失的权衡有意无意成为人们行为抉择的一个重要原则，一旦一种获利的行为 方式会有较大的政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险，人们常会迫于风 险系数过大而主动放弃。[10]其次，需要加大侦破力度，让想运作潜规则的人不 存在任何侥幸心理，不给行为人留后路。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽 恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想， 既然罪犯可以受到宽恕，那么，人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而 是强力的凌暴。
[9](P60) 如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制 止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为，乃至造 成非正义行为的泛滥。[11](P1) (二)制度建设是克服潜规则的天敌 潜规则只有在阴暗角落才会有施展的空间，一旦遇到光明，就会自取灭亡。
因此，阳光是最好的防潜剂，而最好的阳光就是监督和制约制度，发挥制度的阳 光功能，使行为人不能。由于权力的易膨胀性、异化性，所以，它不受到监督和 制约，必定是腐败，绝对权力就是绝对腐败。据报道，北欧五国是世界上最廉政 的地区之一，在国际有关廉政评比中一直处于最廉政的十个国家之列。为什么北 欧国家能够把廉政建设搞得有声有色全方位的监督体系，是北欧廉政建设的保证。
北欧国家普遍建立起了议会监督、政党监督、专门机构监督、舆论监督、群众监 督五位一体的监督体系，尤其值得一提的是它们的舆论监督和群众监督，织起了 一道严密的法网，做到了有罪必罚，打消了贪官的侥幸心理。
[12] 官场潜规则 之所以在一些地方或多或少地存在甚至在个别地方盛行，主要原因不是案子查得 不多或者说通常意义上的反腐败力度不够，而是反腐没有反到根子上，没有找到 源头。最主要的一点，就是官场上民主不够，公开透明不够;再加上法制建设跟 不上，使官场上的许多事找不到法律依靠。[13] (三)道德建设是克服潜规则的根本 道德规范是通过人的内心信念来指导人们的行为，具有根本性，发挥道德 自觉功能，使行为人不想。实践证明，具有高尚道德品质的人的道德底线比道德 品质低下的人的道德底线要高。潜规则的运作，本身就不易被发现，因此，更需 要行为人的自觉。让每一个人都成为理性的人，道德高尚的人，不按照潜规则运作的人，需要道德建设以提高人们的道德素质，正所谓苍蝇不叮无缝的蛋。如果 社会中的每一个人都按照法律行事，都共同参与抵制潜规则，这样，潜规则就被 架空而没有生存的空间。现实的情况是，一些人按照法律规则运行，就没有市场， 就千方百计地想创造潜规则以满足自己的愿望，最终获得了成功，也就当然有人 仿效。潜规则难得治理的一个十分重要的原因就在于除了其潜在性、隐蔽性之外， 还有一个重要原因就是人们在深恶痛绝的同时，当要解决自己的问题时，自己又 不知不觉成为了潜规则运作的当事人，比如，一方面要学术打假，另一方面自己 又在造假、贩假、纵假。因此，提高公民道德素质才能从根本上克服潜规则。
法律建设、制度建设、道德建设分别从三个不同的维度发挥克服潜规则的 功能，它们由显到隐，由浅到深，由易到难，但必须同时施力才能真正有效。当 然，潜规则的治理不是一蹴而就，一劳永逸的，而是一个长期的，反复的过程。
