宪法的效力【国内宪法原则的产生及效力】

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国内宪法原则的产生及效力

国内宪法原则的产生及效力本文作者：秦前红汪自成工作单位：式汉大学法学院当下中国的宪法学研究,在上个世纪末就基本完成了从意识形态向法律科学的演进,逐渐重视起了宪法学作为一门科学所应当具备的知识体系和理论品格。

其中,对宪法原则的研究亦是应循此种轨迹。鉴于宪法乃至宪政都是舶来品,学界对宪法原则的种种经验归纳和理性抽象无不深刻烙上了西方民主和宪政实践的印记。目前国内具有代表性的宪法教科书将宪法原则概括为:人民主权原则、权力制约原则、法治原则等。,其他的著述虽然有所差异但却大同小异。鉴于宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部宪政过程的依据和准则, 可以说是主流宪法思想的高度浓缩,不仅提供了一切公共权力合法性和正当性的终极判断依据,而且还为构造正当性权力秩序预设了价值内涵,,因而对一国的宪政实践具有重要的作用。然而,国内现有宪法学著述虽然对宪法原则的基本内容进行了阐释,但却未能就宪法原则如何产生以及宪法原则效力问题等进行必要的学术追问。

1.宪法原则的产生是为了表征和满足宪法正当性的需要宪法作为人类构建和发现的产物,是近代市民化和世俗化运动的结果。为了满足法律自治的需要,它不能继续依赖于从宗教和“天道”获得价值和意义,而必须在理念和制度两个层面确立其“正当性”。前者是抽象的和前瞻式的,它通过对宪法本身“合人类目的性的安排”来提供宪法正当性的抽象参照;后者是现实性和后顾式的,它通过宪法与经验和社会现实相契合的实证来提供宪法正当性的具体参照。而这两种安排都离不开宪法原则的构建。在抽象层面,宪法要借助于一套制度安排,解决人类政治统治的三方面问题:政治统治的依据在哪里、政治统治的目标是什么、政治统治以何种途径与方式进行。相应地,主权在民、人类尊严、有限政府(分权制衡只是其中的内容之一)就成为了宪法的基本原则(理念)之所在。

宪法的三理念之间存在一种独特的内在逻辑关系,而不是可以平行地排列的:主权在民是第一位的原则.为避免由此而生的“大众暴政”,必须树立宪政的价值指向, 因此就有了“人类尊严”原则,为了使主权者能够真正地与政府相抗衡从而达致个人面对强大政府时的平衡,必须遵循。有限政府”原则。.在具体层面,宪法要弥补立法与社会现实的天然缝隙,搭建宪法规范与社会现实之间畅通的桥梁,满足人们对正义和秩序的良好期待,也必须在宪法规则空缺的情况下,依靠人们对宪法原则的良好把握,以合理地调适社会现实与宪法规范的不和谐。2.宪法原则的发展是对人类问题意识演进的高度抽象对宪法原则的观察需要建立“历时态”和“共时态”两个纬度,即需要从“横向”和“纵向”两个视角来进行观察。由此而言,并没有超越一切时空的普适性宪法原则。即便人们借用语言本身高度的概括性和抽象性来企图建立统一的宪法原则叙述范式,但其实叙述的内核和重心却是各不相同的。宪法原则学理归类的最重要价值在于简化了人们认识事物的可能性,为人们智识提供了对接的便利。比如, 同为人权保护的原则,在近代立宪主义市民宪法时期,它主要围绕保障自由权,尤其是财产权、契约自由、营业自由等经济自由权而展开。即只要不侵犯他人的权利,如杀伤他人、盗窃他人物品等,任何经济活动都是自由的,而且契约可以成为限制他人行动和财产的重要根据。这种人权保护原则是与资本主义的“自由放任体制”相适应的。而在现代市民宪祛时期,人权保护原则所采用的理念却是:标榜保障一切国民都可以得到“无愧于被称之为人的生存”、“健康的”、“有文化的、最低限度生活”的“社会国家”、“福利国家”的思想。因此它要给予“社会经济上的弱者” 以生存权、劳动权等“社会权”的保障,同时对与此保障有矛盾关系的“社会经济上的强者”的“大财产”、“垄断性经济活动”及不能任其追求私人利润的公共性强的事业进行积极的限制,.再比如,同在一个时间节点的宪法对宪法原则的叙述和阐明也是不同的.中国1954年宪法宣称一切权力属于人民,人民是主权权力的享有者。

但人民的概念却不仅限于生物意义的集合体,它还包括意识形态的区隔和道德位阶的判断。通常认为人民是与敌人相对应的,人民属于民主的主体,敌人属于专政的对象。在上述思想的支配下,认为国家的功能之一是维护人民所代表的真理和善行,限制甚至消除错误和恶的持有者。法国1958年宪法第3条规定:国家主权属于人民,人民通过自己的代表或者通过公民复决来行使国家主权。任何一部分或任何个人都不得擅自行使国家主权。同时该宪法第2条规定,全体公民,不论血统、种族和宗教信仰的不同,在法律面前一律平等。由此观之,法国宪法倡导公民之间的身份平等,它并不否认多数和少数的存在和相互之间的差异,但它允许多数和少数之间的相互转化并保障少数的法律地位.它坚持法律面前人人平等的原则,认为任何社会成员不得被固定化为特定的少数身份并受到与多数完全不同的待遇。中国和法国宪法主权原则具体内容的差异,主要是由制宪权思想的不同所决定的。中国1954年宪法的制宪思想是要体现宪法的社会主义属性,要以马克思主义无产阶级专政理论为基础,从中国特定的社会状况和阶级结构出发,创建了“人民民主国家”这种具有中国特色的人民民主专政制度。法国1791年《人权宣言》作为新旧两个时代决裂的标志,提出了未来社会的理论基础和组织原则。这就是:国民主权的原则,宣布了整个主权的本原存在于国民之中,法律是公共意志的体现,全体公民都有权亲身或经由其代表参与法律的制定;三权分立的原则,凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法;人权和公民权原则,自由、平等和反抗压迫是人的自然和不可动摇的权利,每个公民都有言论、著述、出版和信教的自由,在法律面前, 所有的公民都是平等的,平等地按其能力担任一切公共职务,赋税应在全体公民之间按其能力作平等分摊;法治原则,法律无论是施行保护或处罚,对所有人都是一样的,只有根据法律,并按照法律所指示的手续,才能控告、逮捕或拘留人,任何人在未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪,法律只应规定确实需要和必不可少的刑罚;
私有财产神圣不可侵犯原则,财产是神圣不可侵犯的权利,除非当合法认定公共需要所显然必需时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受剥夺。法国的1958年宪法,体现了法国民主传统与戴高乐思想的融合,并给法国带来了一种较为稳定的政治体制。它在序言里庄严宣告:“忠于1789年人权宣言所肯定的、为 1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于主权的原则。” 3.宪法原则的产生是人类不断探索制衡政治权力的历史结果也是以权力范畴为中心安排宪法制度的逻辑需要。自由和秩序是人类在组织社会和建立政治国家时要考虑的两大终极问题。人类一方面要借助于社会和国家把人类组织起来,以克服个体的无奈和无能,另一方面要警惕来自社会和国家的侵害。近代以来国家组织的完善和国家治理经验的丰富,已把人与人之间侵害控制到最低,但政治国家权力的膨胀和异化,使公民自由与国家权力之间永远处于一种紧张的关系之中。作为社会利益博弈和妥协产物的宪法,其实就是以权力为最基础的范畴而建构的宪法规范体系。首先,西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统,并视宪法为公法,因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴.近代以洛克、孟德斯鸿为代表的启蒙思想家在反对封建专制过程中,重新阐释了自然法理论,倡导了一种国家同社会相区分的二元观,以区别于亚里士多德所谓的国家、社会相一致的一元观,认为宪法和法律应该有不同的效力渊源,并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念, 从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。其次,从宪法规范的内容来分析,宪法规范通常可划分为实体性规范和组织性规范两种,前者是关于基本权利、国家机关行为义务与职权、立法授权与限制等内容的规范,它们都与权力的运作直接和间接相关。虽然对基本权利的规定不属于权力,但它们却是权力运作的价值追求和保护内容。后者包括国家机构的建制、权限设定、程序规制等内容,它们都与权力直接相关,。最后,宪法运行的目标是要达致一个和谐的宪政秩序。这种秩序要满足人们对公平正义、民主法制的期待,实现人与人以及人与自然的和谐。

但这种期待经常被国家机构的权力行为所消解和冲击。权力一直要用到没有界限为止的特性,既造成国家机关之间无尽的权力冲突,也带来了国家权力对公民权利的现实性威胁。宪法的重要功能是要控制权力的膺越和滥用。宪法把权力接引到法治体系之中,有利于健全和完善宪政体制:第一,既然宪法权力来源于人民权力, 而政府权力派生于宪法权力,那么对政府权力的分立与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外,更解决了政府权力是否就是人民权力,它是否可以分立的困惑, 平息长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心,而权力本身要靠人来行使,又由于人性本身的晦暗,因此,必须建立和完善一套制约权力行使的机制。第二,宪法权力虽然可划分为许多形态,但无疑地说,国家立法权、司法权、行政权都只能被视为宪法权力的派生权力,因此,设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法,并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为:违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定代理人高于委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身,或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情,而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体,以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异,宪法应被置于法律之上,人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高于两者,并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时,法官应该接受后者而非前者。

二、宪法原则的效力 1.法律效力语境下的宪法原则与宪法规范很显然,宪法原则的效力与宪法的效力、宪法规范的效力相关联,但又不可等同视之。若从形式主义的视角来看待宪法,那么宪法的效力就是一个法律实证主义、法律解释主义的问题,而宪法原则的效力证成除了也需要这种经验主义的论证和法条主义的阐明外,它更属于 “一个宪法哲学命题,是宪法法理学研究的对象,必须自觉地与注释性的宪法学保持相当的距离。事实上宪法基本原则的研究已经超出了形式宪法的范围,涉及宪法的概念和本质的界定、宪法的目的性或工具性、宪法的自然法背景,宪法在法律体系中的定位,宪法与法治的关系以及良宪之治即宪政如何可能等重大的哲学问题。。要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同,首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看,宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内,或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分,这是西方学者首次阐明的。”近年来有的中国学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成,不同规范之间形成不同的等级系列,即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系,。一般而言,较之于宪法规则,宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点.具体而言之,宪法原则与宪法规则又有以下不同点:第一,宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性,其内容具体明确,目的乃是为宪法的实施提供具体的基准,以消除司宪和行宪的任意性,从而维护宪法的权威,保持法治的统一性。与此相反,宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外,尤其要关注事件和行为的个性,并尽可能型构模糊性的制度空间,以弥补法律规则和社会现实的缝隙,满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢,疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现,但可以靠原则来织就。第二,宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性,因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设,它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程,并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系,因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三,在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题,因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序,都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。但宪政和法治作为一种理想的社会秩序,必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁,而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果, 立法的民主化已完成法律正当性表达的情况下,法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。另外根据美国学者德沃金的研析,法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的:法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中,即如果一条规则所规定的事实是既定的,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决方法;或者该规则是无效的,此时,该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中,因为不同的原则是有不同强度的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。换言之,宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射,优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。

即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突,而导致优先适用了宪法规则。其实因为宪法原则的相互关联性,该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时,也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

2.宪法原则效力的具体内容宪法原则的效力指涉三个层面:宪法原则效力的纬度,指宪法原则的效力空间范围.宪法原则效力的向度,指宪法原则的拘束对象和作用领域,宪法原则的适度―宪法权威,指宪法原则的正当性和合法性。(l)宪法原则效力的纬度。宪法作为公法而在国家公域发生效力,是近现代法治的基本要义所在。正如夏勇所言:“法治既是一个公法问题,也是一个私法问题。但是,归根结底,是一个公法问题.”所以,宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力,具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要,宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。(2)宪法原则效力的向度。宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是:因为宪法具有根本法、高级法的属性,所以宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种意见则以为不可一概而论, 其理据为:第一,从法的发生时态而言,私域法制发生在公域法制之前,民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一,而有将万法归宗于宪法之势,但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合,所以宪法原则不能完全覆盖民法领域,。第二,宪法乃公法的身份性,决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则,不得超越法定权限的范围,也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定,而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。比如我们不可以因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。第三,宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候,才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据法学界的研究结论,即便是宪法规则规范也不能断言其对民事立法、民事司法有直接效力,与之相应的,我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等,是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型,既要关注个人利益的实现,更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配,而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权,因此,受益权不可以直接约束立法者,其对于民事立法的效力,“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡t标准”,同时考虑到民法所承担的“保障自由,激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”,受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要,.在民事司法领域,尽管经由最高法院2001年关于齐玉等案的批复而引发了法学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的连续讨论,对这一问题至今也远未达致共识。.但多数学者都指出了将宪法泛私法化,在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言:“硬将国家力t注人私人生活,造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”。承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深人个人私域,允许国家权力对本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意地对私人之间的法律行为进行干预,其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯,这一代价将是深远的。从宪法权利规则不能在民事司法领域发生直接效力出发,我们也应推出宪法原则规范不能直接发生法律效力。(句宪法原则的适度―宪法权威。宪法权威是宪法正当性的表征,也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。宪法作为国家实定法的一部分,当然被赋予了国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力,它还包括赋予立法者一种行宪的责任,强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面:通过宗教斌予宪法神圣性,使人们真诚地崇奉宪法.通过社会大众的共同约定,产生一种自律性的义务,而自觉遵守宪法,通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性,使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力,但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时,不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要与普适性的实体正义观相契合,与社会现实保持适度的张力外,更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程,要通过民众对原则设定过程的参与而亲身感受宪法的宽容精神和民主精神,并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永葆亲和性。