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第1章 导论
1.1 研究背景及问题的提出 随着金融行业的迅猛发展，金融产品与金融服务的种类推陈出新，为了获取更大的利益，金融机构往往会凭借自身的优势地位强迫金融产品和金融服务的购买者接受其强加的另一种产品或服务，并且这样的行为屡禁不止。例如在向银行申请贷款时被要求购买保险，或者购买一种理财产品时被要求一并购买另一种理财产品等。由于《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）并没有依据各种产品或服务的特殊对搭售行为进行分类规定，“金融搭售行为”未曾被赋予法律含义，与金融行业相关的法律法规中也并没有从反垄断方面对该些搭售行为进行规制。金融机构实施的一些明显具有垄断性质的金融搭售行为并未被认为是一种垄断行为或者甚至未被认为是一种违法行为，不仅导致金融机构相互之间的利益损害，更是对消费者合法权益的侵犯。 金融搭售行为出现在金融领域，是一种与普通商品搭售行为有很大区别的行为。从行为主体上来看，金融搭售行为一方主体为金融机构，而在我国由于金融机构进入条件十分苛刻，本身就构造出了不利于自由竞争的进入障碍，同时导致其与消费者地位极其不平等。而从客体方面分析，金融产品与金融服务的技术性与专业性并非普通消费者能够完全理解，消费者往往是受到利益的驱使在一种懵懂的状态下购买金融产品或者服务，非常容易“听从”金融机构的“指令”。由此，金融机构将可能滥用其获得的支配地位，使得金融搭售行为成为一种垄断行为。 搭售行为理论框架已形成多年，但是并没有考虑到金融行业的特殊性，也没有看到金融搭售行为与普通商品搭售行为的本质区别，许多传统理念已经无法适用于快速发展的金融行业，更无法起到遏制垄断性金融搭售行为的作用。而随着金融行业混业经营的大势所趋，金融控股集团已在我国出现多年，并且规模正在逐步扩大。在金融控股集团中，搭售行为更为普遍，也更难以控制。这也是即便金融监管机构多次发文禁止金融搭售行为却无法遏止此现象的原因之一。 因此，本文试图通过分析金融搭售行为的正效应和负效应，推导出金融搭售行为的合法性和垄断可能性，为规制垄断性金融搭售行为提供一个新的思路。同时，本文将借鉴国外优秀的金融立法以及反垄断法中有关规制搭售行为的规定，为构建我国的金融搭售行为反垄断法规制理念提供参考。 1.2 研究目的和意义 本文将借助于对传统搭售行为理论框架的分析，并结合金融行业的特殊性，构建金融搭售行为的理论框架。在本文中，笔者试图通过分析金融搭售行为的正效应与负效应，将那些违背公平竞争原则且涉嫌垄断的金融搭售行为纳入反垄断法规制之中，形成一个完整的金融搭售行为反垄断法规制体系，从而能够更加切实地维护金融自由及保障消费者的合法权益。从理论意义上来说，虽然我国学者们在《反垄断法》出台前后都对搭售行为进行过比较深入的探讨，但是多数都是停留在介绍搭售行为理论来源的阶段，并没有专门地针对某种特殊类型的商品或服务的搭售行为进行描述，或者说是将商品或服务分类进行讨论。为此，本文将传统搭售行为理论框架与金融搭售行为的特殊性相结合，探讨金融搭售行为的合法性及垄断可能性，最终构建完善的金融搭售行为反垄断法规制制度，为我国金融改革及《反垄断法》的完善提供理论基础。 从实践意义上来说，具有垄断性质的金融搭售行为不仅严重侵犯了消费者的自主选择权，并且有碍于竞争。更为严重的是，有损金融自由、不利于金融业的健康发展。构建完善的金融搭售行为反垄断法规制制度，将具有垄断性质的金融搭售行为纳入立法及执法的范畴之中，不仅能够有效地遏止这种具有垄断性质的金融搭售行为，更有利于金融混业经营之后的混业监管构建良好的监管机制。 1.3 文献综述 鉴于金融搭售行为在我国还处于研究的空白地带，因此在本文的撰写过程中，笔者大量地参考有关于搭售行为法律分析方面的著作及文章，并结合金融垄断方面已有的研究成果，重点考察了有关于相关市场的界定标准的文章，共参阅四十多篇学术期刊论文、十几本学术著作、十几篇硕士博士论文，以及《反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消费者权益保护法》”）、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称“《商业银行法》”）、《中华人民共和国保险法》（以下简称“《保险法》”）等等与搭售行为有关和与金融监管有关的法律法规。 1.3.1 关于搭售行为的内涵 对于搭售行为的内涵学者在叙述时由于的侧重点不同，描述的语言亦各不相同。波斯纳认为，搭售是指买受人在购买某商品时，出卖人要求买受人必须同时购买另一商品，否则拒绝出售买受人意欲购买之商品[ 理查德·A·波斯纳著,孙秋宁译.反托拉斯法[M].北京:中国政法大学出版社, 2003: 230.]。林国栋认为，搭售是指卖方要求买方在购买一种产品或服务的同时购买其他独立可分的产品或服务项目，或至少同意不向其他供给者购买上述其他独立可分产品，并以此作为销售者出售这种产品的先决条件，否则拒绝出售该产品[ 林国栋：《厂商搭售行为的经济分析》，中国台湾地区“国立”中亚大学硕士论文，1995 年，第 4 页。]。 不过，上述关于搭售行为的定义似乎更偏向于经济学学科而非法学学科，为此有学者指出，在对搭售行为进行法学分析时，应当表现出法律概念的特征。如许光耀认为，搭售行为是指相关产品市场上拥有优势地位的企业，在出售该产品时，强迫买方接受与该产品无关的产品与服务的行为[ 许光耀:《欧共体竞争法》，北京:法律出版社，2002年版，第211页。]。尚明认为，搭售行为是指经营者在提供商品或服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位，违反购买者的意愿搭配销售或提供购买者不需要的另一种商品或服务的行为[ 尚明：反垄断法理论与中外案例评析，北京：北京大学出版社，2008：230.]。 由此可知，搭售行为的定义虽谈不上有太大争议，但基于学科领域不同而带来的描述上的区别也确实存在。在传统搭售行为理论中，学者多数只是立于某一学科进行分析，而即便是结合了经济学与法学两大学科，亦有不全面之处。如果单纯地将传统搭售行为理论套用在金融搭售行为之中，则必然会导致金融搭售行为理论的瑕疵，不利于全方位地进行分析。 1.3.2关于搭售行为理论的发展演变 搭售行为的理论演变得益于经济学理论的飞速发展以及司法实践的尝试，在美国反托拉斯法的发展过程中，学者均认为主要历经以下三大历史阶段：古典学派，芝加哥学派，后芝加哥学派。 古典学派的搭售理论 古典学派采用的经济学理论——古典理论发展于产业经济学前，其理论的最为基本的分析工具是以哈佛学派为代表的SCP分析框架，认为产业组织理论由市场结构、市场行为和市场绩效三个基本部分和政府的公共政策组成[ 李剑：搭售理论的经济学和法学回顾，云南大学学报，2005年第2期，第19页。]。古典理论认为一个公司如果对于某一产品(搭售产品)具有垄断地位，就能够通过这种搭售的方式，将其垄断力延伸至另一个产品(被搭售产品)的市场。这种行为不仅会使得在被搭售产品市场进行正常竞争的公司被排挤出该市场，同时也是对消费者选择权的极大侵害。 由此可以看出，在古典学派看来，搭售行为本身就是一种违法行为，将这种内容简单易懂的理论应用于司法实践中，出现了InternationalSalt案、Northern Pacific案、Fortner II案、Jefferson Parish案和IBM案等重要的案例，并建立了法院至今仍在沿用的本身违法原则。第七章 结论金融搭售行为是一种正效应与负效应兼具的行为，不能够一味禁止但也不能坐视不理。在我国“一行三会”（即中国人民银行、银监会、保监会、证监会）三令五申禁止金融机构实施搭售行为之际，各大商业银行、保险公司等金融机构依然铤而走险，视消费者的权利为无物。在2014年第一季度，一些商业银行开始提高首套房贷款利率，并且要求客户购买相应理财产品。由此可见，没有强有力的立法、执法支撑，金融搭售行为的负效应必然大于其正效应，不仅侵害了消费者的合法权益，更破坏了自由竞争的金融环境，不利于金融业的稳定发展。因此，加强有关于金融搭售行为反垄断法规制非常紧迫。