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民法视野下生育权的保护
民法视野下生育权的保护 2011年8月13日起，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国婚 姻法〉若干问题的解释（三）》正式施行。该司法解释第9条规定，“夫以妻擅自 中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是 否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效， 应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理”，引起了社会对生育权 的广泛关注。那么究竟什么是生育权？生育权包括哪些权能？如何完善生育权民 事救济制度？本文将对这些问题逐一进行分析研究。
一、民法上的生育权：一项独立的人格权 生育现象与人类自身一样具有广泛而悠久的存在历史，生育是人类延续和 其亲属关系的基础，是自然人最基本的普遍需求，然而作为法律权利的生育权则 是晚近才发展形成的。生育权有广义和狭义之分，狭义的民法上的生育权，是指 在法律及公序良俗的范围内自然人所享有的以生育利益为客体，以自主决定生育 与不生育、知悉相关生育信息及保持生育健康为主要内容的权利。关于民法上生 育权性质，学界主要有“人格权说”、“身份权说”及“夫妻共有权说”。[1]笔者主张 应将生育权界定为一种人格权，因为它符合人格权的基本要求，具备人格权基本 特性[2]：其一，生育权具有固有性。生育权是自然人与生俱来的权利，始于出 生，终于死亡，不以一定身份关系为前提。生育权的主体包括男性和女性，不能 因为生育方式的不同及男性行使生育权的困难，就对男性生育权的存在予以否定， 否则有违男女平等的精神。但值得注意的是，生育权享有不等于生育权实现，生 育权的实现必须同时具备生育权利能力和生育行为能力。一个人虽没有完全行为 能力或欠缺行为能力，但仍然具有权利能力。[3]其二，生育权具有专属性。生 育权只能为权利人所享有，不得转让、抛弃、继承，与主体相伴始终，不得与权 利主体相分离。生育权的行使虽需要他人配合，但并不能共享。其三，生育权具 有绝对性。生育权的绝对性即对世性，指生育权无需通过义务人实施一定行为即 可实现，并可以对抗不特定人，在不违反法律及不侵犯第三人权利的情形下，可 以向任何人主张，权利人可直接支配人格利益，仅凭自己意志即可行使权利。其 四，生育权具有必备性。人格权的必备性是指人格权是维护主体作为法律上的人 所必须具备的，一旦丧失，就不再具有独立人格。生育权，作为一种自由权，它 体现的是人的意志自由、身体自由和行为自由，而意志自由、身体自由和行为自 由是人作为人应当具有的权利。生育权所体现的意志自由是主体精神存在的重要 组成部分，关乎个人的人身安全和生命健康，对维护主体的独立性和自主性及培养主体独立的人格意识是不可缺少的。目前，将生育权界定为人格权，已得到多 数学者的认同，比如在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中，生育权便规定 在人格权中，即任何人在法律规定的范围内都有生育子女的权利。夫妻双方各自 享有生育权，一方不得妨碍他方的此等权利。成年的已婚妇女有权经医生推荐以 人工受精或胚胎移植的方式怀孕。绝育手术只能根据成年人的愿望进行。无行为 能力人的绝育手术可经监护人的同意为之[4]。将生育权界定为人格权后，要解 决的是在民法上对其以独立人格权予以保护、还是将其视为其他人格权的组成部 分。一项权利是否具有独立性，关键是判断该权利所抽象的内容是否能完全被其 他权利所代替，显然生育权所包涵的生育利益是其他具体人格权不能完全涵盖的。
生育权以生育利益为客体。生育利益是主体通过对自己生育能力的支配及生育行 为的控制，进而选择自己生活方式所体现的一种利益。人可以自由决定生育，生 育利益体现的是人的行为自由，从本质上讲是人的生育意志自由，属于人格利益 中的自由范畴，这种独立的利益难以为其他人格利益所包含。[5]身体权保护自 然人的身体完整和不受侵害；
名誉权保护自然人的外部社会评价不受恶意损害；
健康权保护的是人的机体、器官功能的完整与健全；
人身自由权主要保护身体行 动的自由。在某些情形下侵害一个人的生育机能会同时构成侵害身体权、健康权 以及人身自由权等，但有些侵害生育利益的行为难以完全纳入这些人格权侵害的 范畴，上述权利在本质上均与生育权有所区别。因此笔者认为应将生育权界定为 一种独立的人格权。作为一项独立的人格权，生育权应当具有以下权能：
（一）生育决定权。生育决定权是指自然人在法律允许范围内自主决定是 否生育、何时生育、如何生育、生育方式、生育数量的自由。生育决定权是生育 权直接的体现，也是生育权核心内容。生育权是人格权，只要符合法律规定的生 育主体都依法享有决定生育的权利，不受任何人干预，但这种权利要受到一国人 口政策的制约。同时公民也享有不生育的自由，这种自由不受任何人非法干预。
自然人有权利自由地、有计划地自主决定怀孕时间来确定生育的时间，但生育时 间的选择不可违背我国法律及生育政策，应首先达到生育年龄后再确定生育时间。
此外，生育方式包括自然生育和人工生育两种基本形式，不生育方式主要指避孕、 终止妊娠和绝育，权利主体可以选择采取某种方式生育或不生育。
（二）生育知情权。生育权是一项基础性权利，不知情就无法决定或生育。
生育知情权意味着生育主体可在充分掌握必要信息的基础上自行决定是否生育。
医疗机构在对生育主体提供服务时，应将相关医学检查结果、生育风险、医生建 议等已知及应知的有关生育信息告知生育主体。（三）生育健康权。生育健康权指生育主体健康生育的权利，包括孕前借 助医疗手段以孕育健康胎儿的权利，借助医疗手段治疗母腹中胎儿疾病的权利。
生育健康权不同于健康权：健康权注重权利主体身体机能和精神状态的完满；
生 育健康权侧重生育主体按照正常的规范和途径生育身体机能和精神状态完满的 健康婴儿的权利，核心是胎儿和婴儿健康。
二、我国生育权的民事保护现状及存在问题 国际上，早在1968年《德黑兰宣言》就明确宣布，生育权为父母享有的基 本人权；
1974年《世界人口行动计划》进一步将生育权正式定为“所有夫妇和个 人”都享有的基本权利。由于种种原因，生育权的地位在我国有关法律中没有得 到足够重视。我国《宪法》、《婚姻法》及《母婴保健法》从义务的角度规定“夫 妻双方有实行计划生育的义务”，却没有明文规定生育权。我国《妇女权益保护 法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自 由”，对妇女的生育权进行了规定。《中华人民共和国人口与计划生育法》第17 条明确规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实 行计划生育中负有共同的责任”，部分省、自治区的人口与计划生育条例中也有 相关生育权的规定。上述规定弥补了宪法中生育权规定的不足，将生育权作为一 项法定权利予以保护，使得生育权由自然人的自然权利上升为一种法定权利。但 是上述法律都属于公法，对生育权的规定过于简单，缺乏操作性，对生育权的内 涵、行使及夫妻生育权冲突等也缺乏具体规定。公法的功能更倾向于惩罚，而民 法的功能是补偿，公法上救济难以对生育权被侵害者受到的损害予以弥补，这就 需要民法对生育权明确界定，赋予民法上的救济方式。此外，从权利本质上上来 看，生育权是一种私权利，从其本性来说民法有必要对其加以保护。但是，目前 我国没有一部明确规定生育权的民事立法。最高人民法院于2001年颁布的《关于 确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：自然人因下列人 格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法 予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人格自由权。该司法解释在一定程度上缓解了生育权 保护不力的现状，法院在司法实践中常对生育权以身体权及健康权、人格尊严权 等权利形式加以保护。但生育权是一种独立的人格权，身体权、健康权、名誉权等不能涵盖其所 包涵的生育利益，人格尊严权与人格自由权由于过于抽象缺乏实际的可操作性， 导致生育权保护不全面或无法得到保护的情况发生，并且该解释并非立法形式， 有一定的局限性。立法的缺失导致权利保护的缺位，司法实践先于立法导致权力 的质疑及法律权威降低，是当前生育权民事保护存在的最主要的两个问题。民事 立法对生育权规定的阙如，致使自然人的生育权难以得到及时和完整的保护。由 于我国生育权立法不完善、不统一，近年来出现了很多新型的生育权纠纷，导致 人民法院在面临生育权纠纷时常“无法可依”。此外，民事立法的空缺导致实践中 出现的问题没有法律依托，只能在现有的法律框架内寻找相近的法律解决。这必 然造成法律适用的混乱，以及对原有权利内容的质疑，从而影响了法律的权威性。
司法实践中法院若根据正义原则对公民的生育权加以救济，常常会使得没有明确 法律依据的判决在生效后产生权利质疑，使其“正义”大打折扣。生育权首先是一 种民事权利，在此基础上才能考虑社会利益需要对生育权的行使加以限制和必要 的规范，我国现行法律应将生育权纳入公民法定的基本民事权利。只有把生育权 纳入民法的人身权法的保护体系，才能让它“名正言顺”地得到侵权法的救济，才 能切实保障生育自由。
三、侵犯生育权的民事救济 “我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代， 是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。”[7]当人的权利和利益不被尊重或受 到损害时都希望获得有效救济，一个有秩序的社会也应当为人们提供有效的救济 机制。民法对生育权的保护应首先是把权利人的生育权确认为法律上独立明确的 权利，确立生育权的概念，并对其本质的特征及内涵做出正确界定。其次是明确 侵犯生育权的法律责任，当生育权受到侵犯时，民法的救济应该是卓有成效的。
笔者建议，在未来制定民法典时在人身权编的人格权中，明确将生育权列为自然 人享有的具体人格权，明确规定生育权的概念、内容及限制等事项，使生育权作 为一项符合一定条件的自然人的法定权。此外应修订现行《婚姻法》,具体规定 生育权的行使中出现的与家庭有关的法律问题,确定有关法律关系,以防止法律纠 纷的出现和为解决有关纠纷提供法律依据。生育权既属于人格权的一种，受侵害 时，被害人得请求除去侵害，有受害之虞时，得请求防止之。民法上生育权救济 主要有保护请求权和损害赔偿请求权两种方法。根据侵权行为的主体可以将侵犯 生育权的行为类型主要分为三种：夫妻之间侵害生育权、单位和社会机构侵害自 然人的生育权及第三人侵害生育权。夫妻之间的生育纠纷一般不构成侵权，而是夫妻生育权的冲突。但在某些情况下会构成侵犯配偶知情权的问题，例如在缔结 婚姻时明知自己无生育能力却故意不告知对方，便侵犯了对方的生育知情权。单 位和社会机构侵害自然人的生育权主要在医疗机构中多为常见，主要有种类型：
侵害主体生殖健康而破坏了生育能力侵犯主体生育决定权；
因过错导致胎儿健康 受损侵犯生育健康权；
未尽告知注意义务侵犯主体生育知情权。第三人侵权主要 指他人因暴力、交通事故等故意或过失行为造成生育权主体生育能力受损或永久 失去生育能力。对侵害生育权责任的认定应依据其是否符合侵权责任的构成要件， 和其他一般民事权利侵权责任一样，构成生育权侵权应具备违法行为、损害事实、 因果关系及主观过错四个构成要件。生育权侵权的救济方式也就是生育权侵权的 民事责任方式，包括财产性民事救济和非财产性民事救济方式。生育权是以自主 决定生育行为为主要内容的人格权，体现了一种精神利益，但生育与人身的不可 分性使得生育权侵权行为难以避免的造成权利人身体、健康的损害以及与此相关 的财产利益的损害。因此，其损害赔偿在采取赔礼道歉、消除影响等精神性损害 赔偿手段的同时也适用财产责任,对受害人进行物质上的弥补。在我国民事立法 尚未将生育权明确规定为人格权的情况下，在司法实践中处理生育权侵权纠纷应 适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。其 中第一条第二款规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格 利益的，人民法院应当受理”以及通过保护身体权、健康权和自由权的法律救济 手段予以民事救济。夫妻之间因生育问题提起诉讼,请求强制对方生育,法院只宜 调解。调解不成，应驳回其诉讼请求。夫妻之间无法消除分歧的，当事人可通过 离婚等途径寻求生育权救济。
四、“婚姻法解释（三）”第9条评析 “婚姻法解释（三）”第9条的规定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由 请求损害赔偿的，人民法院不予支持”，其实质是赋予了妇女自主决定生育的权 利，其立法取向是值得肯定的，本条规定并不违反生育权男女平等的原则。现代 民法中的人，作为强者、弱者的差异直接地得到承认的对象，强者成为若干法律 上控制的对象，弱者得到保护。“作为属于人的权利，人格权得到强调，不是一 切人均平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”，法律的中心 转移到弱者。[8]首先，女性在怀孕、生产和抚育子女的过程中承担比男性更多 的风险和艰苦困难，期间胎儿和她的身体是容易受损的，这个过程中她要承担着 生育的风险及由此带来的生命的损害，女性自身决定终止妊娠是其保护自己身体 生命健康权的举措，所以更多的赋予女性生育自由，体现了对女性的人文关怀和 特殊保护，是法律公正性的体现。其次，生育是自然人的一种人格权，不是夫妻之间的身份权，夫妻一方未经对方同意擅自堕胎或未经对方同意采取或不采取避 孕措施以致生育或不生育只是对配偶一方的不尊重，其行为不具有违法性，因此 不构成侵权。所谓夫妻之间侵害生育权的行为实际上多数时候是夫妻生育权行使 的冲突。在双方生育权冲突的特殊情况下，将生育最终决定权赋予女方的负面后 果显然小于归于男方。如果将生育决定权赋予男性，则意味着丈夫享有对妻子身 体和意志的强制权，不仅剥夺了女方“不生育的自由”，而且将使丈夫拘禁妻子不 让她去堕胎、或者违背妻子意志强行性生活的合法化，这将以女性人身自由的丧 失和身心被摧残为代价。男子由于在社会资源和体力上的优势而掌握着性生活的 主动权，夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，而使女性受到伤害， 如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，以及在一定程度上使“婚内强奸” 合法化。另外，妇女在堕胎前不负有告知其配偶的法律义务，要求堕胎前告知其 配偶的要求是“不当负担”，与“现在我们对婚姻的理解和宪法保障权利的本质相 抵触。”[9]“婚姻法解释（三）”第9条规定“夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使 夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚”。也就是说， 在丈夫的生育权不能实现时，是可以以此作为离婚的理由。法律在“保障妻子享 有是否做人工流产的决定权时，也要保护丈夫的生育权，丈夫有权知道他的妻子 是否愿意为他生育子女，或者是否有权寻找一位更愿意为其生育子女的妻子”。
[10]生育冲突多发生在婚姻家庭内部，而且涉及人身利益，很难强制执行，当事 人平等协商是处理生育权问题的最佳方式。但在一方权利不能实现之时，法律只 能采用排除权利实现障碍即解除婚姻的办法，使婚姻中的一方另外创造条件实现 他的权利，来解决这一权利冲突。这样也有利于保护女性。即使法院判定不准离 婚，许多不孕妻子由于仍处于弱势在现实中也可能遭受家庭暴力或者冷暴力，不 利于保护她们的权益。将夫妻生育权的冲突纳入判决离婚的理由中以保护男性的 生育权，这种做法是值得肯定的。诚如康德所提出的道德上的基本诫命：“人之 为人，其自身系属目的，不得仅以目的使用之。”或如黑格尔所云：“法的基本命 令是：自以为人，并并敬重他人为人。” 在我国特有的文化背景下还要考虑长久以来女性所承受的“夫权”枷锁，从 而达到真正的性别尊重与平等。如果女性不能支配自己的身体，不能拥有拒绝生 育的权利，就必然成为生育的工具，就必然没有尊严和人权可言。结语民法以人 为本位，以人之尊严为其伦理基础。人格的保护为民法的首要任务。生育权作为 一种独立的人格权，具有其他民事权利所不能完全涵盖的独特的内容，民法应对 其加以全面保护。在现行立法尚不完善的前提下，司法实践中应根据《民法总则》 及《精神损害赔偿解释》等相关规定对生育权受到侵害的被害人加以民事救济。
