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刑法的法律类推综述
刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松 工作单位：中国政法大学 我国刑法第七十九条规定:“木法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法 分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑 法上的类推制度。所谓法律类推,就是指我国刑法所规定的对刑法分则中没有明 文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑的制度。我国刑法实 行罪刑法定原则。刑法第十条明确规定,犯罪必须是“依照法律应当受刑罚处罚” 的行为,也就是说,必须是法律有明文规定的行为。这是一般原则。但是,刑法第七 十九条又规定,对法律没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的法律条 文定罪判刑。因此,可以认为,我国的类推制度是对罪刑法定原则的例外或补充。类推制度之所以必要,是因为我国是一个幅员辽阔、人口众多的多民族国 家,政治经济发展不平衡,同时又处在一个迅速发展变化的新时期,犯罪情况不仅 非常复杂,而且随着政治经济的迅速发展而不断变化,现有的刑法条文决不可能把 一切犯罪形式都十分详细地概括无遗,更不可能把今后可能出现的新的犯罪形式 都事先加以规定。为了使刑法能够及时有效地同一切新出现的法律无明文规定的 犯罪行为作斗争,保卫国家和人民的利益,就必须实行有严格控制的类推制度作为 罪刑法定原则的补充。这样做,不仅不是对社会主义法制的破坏,反而是加强和健 全社会主义法制所必需。如果我们的刑法只能坐视某些犯罪分子危害国家和人民 的利益而不能加以打击,这决不是健全的社会主义法制。那种不从我国的实际情 况出发,把类推看成是本质上与社会主义法制不相容的观点是完全错误的。有人 认为可以通过不断修改、补充刑法的方法达到惩罚犯罪的目的,无需规定类推制 度。这也是一种不切合实际的想法。因为过分频繁的修改、补充刑法会破坏法律 的相对稳定性;同时,新法律条文的制定要以一定的经验为基础,不可能出现一个 新的犯罪行为就颁布一条新的法律。事实上,即使从修改、补充刑法角度看,采取 类推制度也是有益的。因为它可以积累同犯罪阵斗争的经验,为新的立法提供实 际根据。
但是,类推毕竟是一种特殊情况,是罪刑法定原则的例外。因此,我国刑法对 类推的适用严格加以限制,只是对刑法分则确无明文规定而又必须给予刑罚处罚 的犯罪,才可以比照刑法最相类似的条文定罪判刑,而且还必须报请最高人民法院 核准。具体说来,适用类推必须符合以下条件:第一,依照类推定罪的行为,必须是刑 法“分则没有明文规定的犯罪”。既然刑法分则没有明文规定,又如何确定是犯罪呢有些刑法论著提出:类推的行为必须符合刑法第十条关于犯罪的规定!。这种观 点是不对的。因为根据我国刑法第十条规定,犯罪是危害社会的、“依照法律应受 刑罚处罚”的行为,而“依照法律应受刑罚处罚”的行为,也就是法律有明文规定为 犯罪的行为。如果行为已完全符合刑法第十条的规定,就是法有明文规定的犯罪, 也就无需类推了。我们认为,是否适用类推只能由人民法院从当时的形势出发,以 党和国家的有关方针、政策、法律为指导,以案件的全部客观事实为根据,实事求 是地对这种行为是否具有社会危害性以及社会危害性是否已达到了必须受刑罚 处罚的程度作出正确的判断。对那些严重危害社会必须给予刑罚处罚的行为,就 可以认定为犯罪,适用类推定罪判刑。如果行为不具有社会危害性或者社会危害 性尚未达到应受刑罚处罚程度,就不要认定为犯罪。应当强调指出,行为是否构成 犯罪,这是能否适用类推定罪的关键。人民法院必须切实捉生好这一关。凡是构 成犯罪的,就可以而且必须坚决适用类推定罪判刑,凡是不构成犯罪的,一律不得 适用类推定罪判刑。既然是“刑法分则没有明文规定的犯罪”,那就要求这种犯罪 必须是刑法分则没有明文规定的。如果某种行为刑法分则已有明文规定,就应直 接引用该条文定罪判刑,不得以任何理由或借口类推适用其他条文。这本是不言 而喻的。但是,在司法实践中要正确掌握这一点却很不容易。
这是因为,我国刑法分则条文关于各种犯罪罪状的规定,具有较多的灵活性, 不容易掌握其确切的含义。例如,刑法第一百六十条规定的流氓罪就很难确定它 所包括的具体流氓犯罪行为的范围究竟有多大。因此,对鸡奸幼童的行为,最高人 民法院就核准过类推适用刑法第一百三十九条第二款以强奸罪定罪判刑。后来, 高法、高检在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的通 知中又明确规定:鸡奸幼童的,强行鸡奸少年的,或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸, 情节严重的,都构成流氓罪,应直接依照一百六十条定罪判刑,不再类推。由此可见, 在适用法律类推时,正确理解刑法分则各条文的内容和范围,是非常重要的。第二, 必须比照刑法分则中最相类似的条文定罪判刑。所谓“相类似”,是指客观事物存 在的同与变异矛盾的统一,即同中有异。至于“最相类似”,则是与其他事物相比较 而言的。因此,所谓“刑法分则中最相类似的条文”,是指在刑法分则的所有条文中, 与其他刑法条文相比较,这个条文所规定的犯罪的犯罪构成与准备适用法律类推 定罪判刑的犯罪的犯罪构成事实相同之处最多,相异之处最少,因而其性质与社会 危害性都最相类似。在判断它们是否最相类似时,只有运用系统的分析与综合的 方法,全面地考察它们的各个构成要件及其结合方式,才能得出正确的结论。我国 现在的刑法论著一般认为,所谓“最相类似”,从犯罪构成上来分析,是指在犯罪客 体、犯罪主体、犯罪主观方面相一致,而仅在犯罪行为的表现方式上不一致侈。
因此,它们认为,犯罪客体不同,不能类推;犯罪主体不同,不能类推;犯罪主观要件不同,不能类推。只有客观要件的某种不一致,才能类推。这些观点,完全是从苏联刑 法理论中移植过来的,不仅不适用于我国的实际情况,而且在理论上也是难以成立 的。
我们知道,犯罪构成是由法律所规定为构成某一犯罪所必需的各个要件组 成的具有特定社会危害性的有机整体。其中任何一个要件的质与量的变化或者各 个要件的结合方式的变化都会对这个有机整体的性质和社会危害性发生影响。犯 罪构成的四个基本要件莫不如此,无一例外。不能认为犯罪主体、犯罪客体、犯 罪主观方面的变化才会引起犯罪构成这个有机整休的变化,而唯独犯罪客观方面 的变化不会引起犯罪构成这个有机整体的变化。事实上,犯罪行为是整个犯罪构 成的中心,它的变化对整个犯罪构成必然发生重大影响。例如,《刑法》分则第五 章侵犯财产罪所规定的抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等之所以 具有不同的性质,不正是由于行为的表现方式不同吗而且,犯罪构成的各个要件又 是相互依存、相互制约的,其中任何一个要件的变化都一可能引起其他要件的变 化。特别是犯罪的客观方面,它与犯罪客体,与犯罪主观方面都有着不可分割的联 系。行为及其后果变化了,行为人的主观心理状态的具体内容难道能固定不变吗 行为所指向的对象变了,行为所侵犯的客体难道就不会变化奸淫幼女与鸡奸幼童 不仅行为不同,而且行为人主观上的故意内容也不同。前者是奸淫幼女的故意,后 者是鸡奸幼童的故意。行为所侵害的客体也不同,前者侵害的客体是妇女性的不 可侵犯的权利,而后者则显然不是这种权利。对于鸡奸幼童的行为,过去最高人民 法院曾经核准比照刑法第一百三十九条第二款以强奸罪定罪判刑。难道这种类推 仅仅是“犯罪客观方面的某种不一致”吗有人也许会提出反驳,说我们所讲的主观 方面不同不能类推,是指故意与过失不能类推。是的,故意与过失不能类推,因为它 们的性质相差太大了,不可能“最相类似”。但是,从客观方面说,难道故意的行为与 过失的行为就能类推吗事实上,正如行为有其多种多样的具体方式一样,故意与过 失是有具体内容的,抽象地讲故意与过失这两种不同的罪过形式而不涉及其具体 内容是完全错误的,据此而推论出所谓主观方面不同不能类推也是错误的。应当 指出,犯罪构成的任何一个要件都可能存在相类似的问题,即存在同中有异的问题。
因而,对其相类似的事物,总是存在着适用类推的可能性的。不能认为,只有某个要 件的某种不一致就可以类推,而其他要件的不一致就不能类推。我们对任何一个 犯罪构成要件的分析,都不应当孤立地就事论事,而是要如实地看到它与共他要件 以及与整体不可分割的联系并把它作为犯罪构成这个有机整体的一个组成部分 来把握,从而在整体上确定这两个犯罪构成在性质和危害性上是否最相类似。而 传统的所谓只有客观要件不一致才能类推的观点,恰恰割断了犯罪构成各个要件 之间以及它们与整体之问的有机联系,孤立地分析各个犯罪构成要件的异同,而不是从整体上判断这两个犯罪构成是否最相类似。这种形而上学的思维方式正是理 论错误的根源。
从实践看,这种观点也不符合我国的实际情况。首先,儿年来我国适用法律 类推的实际情况,早已打破了这种清规戒律。以适用法律类推最多的对于通奸造 成严重危害后果的案件为例。对这种案件,一般都是比照刑法第一百七十九条暴 力干涉婚姻自由罪定罪判刑,而罪名则定为破坏婚姻家庭罪。这两种犯罪不仅客 观要件不同,而且犯罪客体、犯罪主观要件也不相同。暴力干涉婚姻自由罪的客 体是“他人的婚姻白由,包括结婚自由和离婚自由”,而通奸破坏婚姻家庭罪的客体 则是婚姻家庭。暴力干涉婚姻自由罪的主观要件是千涉他人婚姻自由的故意,即 故意阻止他人结婚或离婚,而通奸破坏婚姻家庭罪的主观要件是通奸的故意,即故 意与他人发生非法的性关系。可见,所谓客体不同或主观要件不同不能类推的戒 律是不符合实际的。至于犯罪主体,过去对于群众合作经营组织和个体经营户的 主管负责人或从业人员由于违反规章制度或者强令工人违章冒险作业所造成的 重大责任事故能否比照适用刑法第一百一十四条定罪判刑问题曾经存在着意见 分歧,如均主张不能类J位,有的主张一可以类推。1986年6月21日高法、高检联合 发出通知,对刑法第一百一十四条关干主体的适用范围作出了解释,认为该条所规 定的犯罪主休,既包括国营和集体的工J一、矿山、林场、建筑企业或其他企业事 业单位的职工,也包括群众合作经营组织和个体经营户的从业人员。这个解释,实 际上是对刑法第一百一十四条所规定的犯罪主体的类推解释,因为它显然已超越 了法律条文成文文字间的当然可能的含义界限。这个解释,不仅解决了过去对这 个问题的意见分歧,而且有力地证明了犯罪主f术也存在着相类似的问题,在犯罪 主体不同但相类似的情况下也可以适用法律类推。其次,我国的立法类推也说明, 所谓“最相类似”,决不局限于犯罪客观要件的某种不一致。例如,《专利法》第六 十三条规定,假冒他人专利,情节严垂的,对直接责任人员比照刑法第一百二卜七 条的规定追究刑事责任。第六十六条又规定,专利局工作人员及有关国家工作人 员殉私舞弊,情节严重的,比照刑法第一百八十八条的规定追究开J事责任。1985 年2月16日最高人民法院在《关于开展专利审判工作的儿个问题的通知》中指出, 对上述第一种情况,以假胃他人专利罪论处。对上述第二种情况,以询私枉法罪论 处。刑法第一百二十七条规定的是假冒商标罪。它侵犯的客休是注册商标的专用 权,而假冒他人专利罪侵犯的客体是他人的专利权。这是客体不同,可以类推。刑 法第一百八十八条规定询私舞弊罪,其犯罪主体是司法工作人员,即有侦讯、检察、 审判、监管人犯职务的人员。而专利工作人员及有关国家工作人员显然不是司法 工作人员。这是主体不同,也可以类推。虽然这是立法类推,但其道理是相通的。
它所比照定罪判刑的条文是荆法分则最相类似的条文。这就说明,所谓相类似,并不一定要求犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面都必须完全一致,犯罚构成的任 何一个要件不一致,都可以类推。值得注意的是,对于已规定立法类推的犯罪,应按 照法律规定直接引用有关刑法条文,不必再适用法律类推,报请最高人民法院核准。
再从我国规定法律类推的立法精神看,刑法第七十九条的规定,是对刑法第十条的 补充,其目的是为了在实践中出现法无明文规定的犯罪时,可以适用刑法这个武器, 及时有效地加以惩罚,以保护国家和人民的利益。因此,从根本上说,只要某种行为 是犯罪行为,并且这种行为又的确是刑法分则或其他刑法规范没有明文规定的,都 必须毫无例外地适用法律类推定罪判刑,而不应任意加上其他阶加条件限制类推 的适用。所谓犯罪主体或犯罪客体或犯罪主观方面不同不能类推等清规戒律是没 有法律根据的,是与刑法第七十九条的立法精神背道而驰的。当然,在适用法律类 推时,要比照刑法分则最相类似的法律条文定罪判刑。须知,这个规定,只是为了保 证定罪量刑的适当和准确,而不是限制类推的适用。
