相关热词搜索：
论我国担保合同的法律风险和防范
论我国担保合同的法律风险和防范 担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度,随着商品货 币经济的产生而产生,商品经济的发展而发展。从古罗马法以来,合同担保制度始 终受到充分的重视,并得到不断的发展和完善,大陆法系国家如法、德、日等国的 民法典都对担保制度作了明确的规定,但他们不是对担保予以统一、独立的规定, 而是把抵押权、质权、留置权等物的担保作为担保物权统一规定在物权法[1]。按照民法理论通说,担保是指在经济金融活动中,债权人为了降低违约风险,减少 资金损失,由债务人或第三人提供履约保证或者承担责任的行为。近年来,由于许 多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决,银行等金融部门为了减少信贷风 险,越来越多地采用抵押贷款的方式,许多企业为了商品交易安全,也采取了多种 担保方式,设定担保制度无疑有助于促进资金融通和商品流通,保障债权的实现和 发展社会主义市场经济。但是由于市场经济制度的不健全,社会诚信制度的缺失 以及当事人法律意识的淡薄,导致担保合同存在无效的情形,从而增加了债权人的 法律风险,因此有必要分析担保合同可能存在的法律风险,并提出相应的预防措施, 从而增加当事人预防风险的能力。
一、我国担保合同风险的概念 担保合同是指为了促使债务人履行债务,确保债权人的债权得以实现,而在 债权人与债务人之间,或在债权人、债务人与第三人之间协商一致形成的,当债务 人不履行或无法履行债务时,以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。债权 人与债务人或其它第三人签订担保合同后,当债务人由于各种原因而违反合同时, 债权人可以通过执行担保来确保债权的安全性。
担保合同出了具备一般合同的特征之外,其典型的特征在于担保合同具有 从属性。担保合同的从属性是指担保合同的成立和存在须以一定的债权关系为前 提,它是一种从属于主债权关系的法律关系,不能脱离于一般的主债权而单独存在。
我国《担保法》第5条明确规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合 同无效。”具体而言,担保合同的成立应以主债权的发生和存在为前提,不能脱离债 权债务关系而独立成立,即使为将来之范围和内容不十分确定的债权提供的担保, 如最高额抵押,也不能脱离相应的债权关系。担保合同因主债权的消灭而解除,随 主债权的转移而转移,债权人不能将担保合同与主债权分离转让给不同的受让人。
(二)担保合同的种类我国《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活 动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保,本 法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”由此可以得出担保有五 种形式,即保证、抵押、质押、留置和定金。
我国市场经济发展固然取得了诸多成绩,但其中暴露出的诚信危机也日益 引起广泛关注,在拖欠危机条件下签订担保合同因市场关系发展具有越来越大的 意义担保作为一种责任保障方法,强调担保人应对债务人对债仅人全部或部分地 不履行责任承担责任,但是由于事物发展的不确定性导致市场是存在风险的,担保 合同在实践中也遭遇到诸多法律风险,如全国人大常委会法制工作委员会顾昂然 主任曾在“关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明”中明确指出当前担保中 存在四个方面的问题:一是担保的主体资格不够明确,有些不能担保或者没有条件 担保的单位和个人进行担保;二是哪些财产可以作为抵押物不够清楚,有的以无权 处分或者权属有争议的财产作为抵押物;三是需要明确当事人在担保中的权利义 务;四是担保的程序不够健全。根据我国《担保法》的规定以及担保合同在司法 实践中操作中发现的问题,笔者以为担保合同常见的法律风险主要有以下几个方 面。
(一)从担保合同主体资格角度,担保主体并不具有相应的资质。
我国《担保法》明确要求保证人必须具有代为清偿债务能力。如果担保主 体不具有相应的担保资质,直接导致担保合同无效,无疑增加了债权人的风险。具 体而言,担保主体不具有担保资质主要有:1、无民事行为能力人和限制民 (二)从担保的种类来看,债权人选择的担保合同形式不当。
根据法律规定,当事人在为合法的债权提供担保时,只能提供保证、抵押、 质押、留置和定金这五种担保,而不能创设新的担保形式,由于这五种担保形式所 产生的法律效果不尽相同。因此在债权人选择不同的担保形式对其债权的保障方 式也不同,如保证主要是基于保证人的信任,质押一般要转移物的占有等。对同一 担保形式,债权人也应及时履行相关的法律手续,否则也易增加债权的风险。如根 据我国《物权法》规定,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、 拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当进行登记,此时 抵押合同方生效。否则根据第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍 卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记 的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”,有可能影响债权人债权的实现。
(三)从担保的标的角度,担保合同指向的对象不符合法律规定。
一方面,担保合同指向的对象主要是指作为担保的财产,我国法律明确规定 了哪些财产禁止作为担保合同的对象,以法律、法规禁止流通的财产或者不可转 让的财产设定担保的,担保合同无效,如果担保合同指向的对象不符合有关法律的 规定,无疑使得担保合同处于无效,无法实现对债权人债权的保障功能,如我国《物 权法》第184条规定“下列财产不得抵押:1、土地所有权;2、耕地、宅基地、自留 地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;3、学校、幼儿 园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其 他社会公益设施;4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;5、依法被查封、扣 押、监管的财产;6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如果以上述财产 作为抵押担保合同的标的,则该合同无效。另一方面,固然一项价值较大的财产可 以按次序分别设立不同的债务担保,但法律规定设立抵押权的价值不能超过抵押 财产自身的价值。部分债务人将价值较大的财产多次进行抵押,在财产上先后设 立多个抵押权,并对有关情况进行隐瞒,致使债权人抵押权落空。
(四)从担保合同意图角度,债务人出于欺诈签订合同。
有的主体利用担保合同的漏洞,并没有真实的签订、履行合同的意思表示, 采取各种欺诈的手段签订担保合同,骗取债权人钱财。具体而言,有定金欺诈,此种 欺诈一般发生在加工承揽合同,而且往往发生在承揽方对业务的急切需求的情况 下,欺诈行为人往往利用对方当事人急于签约的迫切心理,诱使对方当事人预先提 供一定的货币作为”定金“,然后再寻找几条理由或利用已在合同文本中及其他方 面设置的障 (五)从担保期限来看,担保权人未能及时的行使权利。
我国《物权法》第202条规定”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵 押权;未行使的,人民法院不予保护。“《担保法》第26条规定”连带责任保证的保 证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月 内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债 权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任“。由此我国担保法规定 或当事人约定的担保期间,其性质属于除斥期间,除斥期间是指法律预定某种权利 于存续期间届满当然消灭的期间,其为不变期间,不同任何事由而中止、中断或延长,因此法律规定或合同约定的担保期间届满,债权人要求担保人承担担保责任的 实体权利归于消灭,因而出现担保人免除担保责任风险[4]。
三、防范我国担保合同风险的对策 当然,造成担保合同存在风险的原因是多方面的,既有担保合同自身的缺陷, 也有整个社会制度的不足如诚信等道德规范的缺失,本文着重从担保合同自身论 述担保合同风险的防范。虽然我国《物权法》、《担保法》及《最高法院适用担 保法若干问题的解释》对担保这一民事法律制度规定比较具体而和详细,但因现 实生活的复杂性、法律的滞后性以及法律漏洞,担保合同存在风险是难以避免的, 这需要进一步完善相关法律制度,弱化担保合同的可能带来的风险。担保合同的 成立需要具备的要件有担保人须具备主体资格、当事人意思表示真实、用以担保 的财产合法等要件,因此,担保合同的风险防范应当从担保合同的要件出发,首要 的是确保担保合同的有效性。
(一)严格审查担保合同当事人主体资格。
担保作为一种民事行为,担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力 的法人、其他组织或者公民。因此,在签订担保合同时,要认真审查当事人的主体 资格,以防合同无效。如果签订合同的当事人为企业法人的,应审查其有无工商部 门颁发的《营业执照》,取得《营业执照》的,进一步审查对方的经营范围和经营 方式,同时,审查对方的履约能力,如生产设备、厂房建设以及技术人员等,查明签约 人是否是法人,是法人的应有单位出具法定代表人身份证明,如不是法定代表人的, 应提供法定代表人签发的授权委托书;如果是公民个人的,应提交本人有效的身份 证及复印件以及婚姻状况、单位开具的工资情况证明等材料。
(二)认真考察担保合同指向对象的真实性、合法性。
作为担保财产必须具备两个条件,一是担保人对该财产具有处分权。二是 法律允许该财产作为担保物,担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物 的时产提供担保的,该担保[5]。为了确保担保权的权利得以实现,担保财产应当符 合合法性、真实性的原则。一方面,担保物合法性主要进行下面的考察,担保财产 应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定,如担保物是否为法律禁 止流通物,是否为根本不能变卖的物品,担保人是否拥有担保物的所有权。同时, 担保财产应是法律上没有缺陷,真正为担保人所控制及占有的财产,担保财产没有 其它法律负担,在此之前没有设置过担保,担保的价值没有超过担保财产自身的价值,担保财产没有设置多重担保。另一方面,充分考虑担保财产变卖的能力,即使合 法的财产其变现能力也会因各种原因降低,从而使债权人的利益受到损失,另外应 充分考虑到担保财产不能变现的可能性,以免出现权利人无力接受该项财产又无 法变卖的情况[6]a。担保合同应当及时履行法律规定的手续,如法律规定正在建造 的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,此时应当按照法律规 定及时进行相关权利的登记,从而保障债权人的权利。
(三)仔细设置担保合同条款。
nb (四)通过公证制度强化担保合同的效力。
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对 民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公 证的目的是当事人使特定事项的真实性、合法性得到国家法律的证明,以得到法 律保护。就担保合同而言,可以将担保合同进行公证,从而使得担保合同具备法律 规定的要件,如有的学者指出”在银行抵押担保合同中,公证能起到监督抵押当事 人实施的抵押担保行为符合法律规定,即通过公证能确保抵押担保行为的有效性, 确保低押人设定抵押权的意思表示真实,同时通过公证能制止违法行为,特别是防 止社会上,以骗取国家信贷为目的的欺诈抵押行为,从而避免信贷风险,所以抵押 担保合同公证是十分必要的“。[8] (五)强化担保物的保险制度,分散风险损失。
随着我国经济的不断快速发展,保险尤其是财产保险在人们的生活当中所 起的作用越来越大,财产保险有利于人们安定的生活,有助于企业受损后及时恢复 经营活动,有利于企业加强经济核算,促使企业加强风险管理,提高个人与企业的 信用。因此,保险的重要功能之一就是分散当事人的风险,可以将保险制度运用到 担保合同中,当担保合同有效成立后,担保企业可以要求债务人对担保合同所涉及 的财物再次向保险公司投保,从而达到分散并转移风险的目的,即使发生风险可能 导致担保物损毁灭失,也可以通过保险理赔减少企业的风险。
(六)强化对担保财产管理,减少风险损失。
按照担保合同类型,抵押担保合同签订后,仍由债务人占有该物,而质押合 同签订后,需将财产或权利转由债权人占有,因此,关于占有物的保管因主体的不同要求也不尽相同。在担保权人与担保人担保合同签订后,作为债权人,应注意对 担保物品的监督管理。一是质押的无形财产,主要指有价证券应由债权人保管。
二是对有形财产抵押的保管要由双方签订合同,由债务人按要求保管,其财产权属 证明归债权人保管,抵押权人可以对抵押物品进行监督管理。一但主债权有风险 发生的可能性,能尽早采取补救措施,依法起诉,通过法院向社会公开转让,拍卖抵 押、质押财产用于偿还欠款,消除债权的风险隐[9]。
五、结语 合同的担保通过合同双方当事人约定或直接依据法律规定,对特定的人或 物设定权利,确保债权人能够获得赔偿而不致于因为债务人违约时经济状况的好 坏影响债权人的权利,是促使债务人合同履行、保障债权实现的法律手段,在维护 市场经济秩序、繁荣市场经济中发挥着重要的作用。市场经济的复杂性凸显了担 保合同的不足,因此只有通过加强维护担保合同的效力和通过建立整个社会诚信 体制,才有可能从本质上减少担保合同的风险。
