[提单法律适用研究论文] 提单

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提单法律适用研究论文

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由 于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约 以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准 据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、 效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提 单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种 为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物 权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系 分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关 系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一 说”比“分离说”方便；
但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立 的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际 私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发 生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联 完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学 者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一 般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关 系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货 地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根 据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也 是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替， 有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；
在提单的转让上，我国法律规 定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可 以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地 法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素， 以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》 第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为 地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的 有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此 外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提 单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采 用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系 的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符 合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提 单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意 的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律 适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系， 同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。

而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就 不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据 法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适 用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多 见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提 单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是 什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。

本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具 体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则 一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本 法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；
我国 《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意 义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直 接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自 的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用 范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人， 凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被 视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单 和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际 公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航 次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只 管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的 COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美 国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其 强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航 线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美 国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条 款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只 在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以 要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不 在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的 强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的 纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律 宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国 内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接 适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适 用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范 的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不 能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性 规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被 称作“直接适用的法律” 此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约 的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则 关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的， 按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔 结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多 情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也 有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如 1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公 约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法 规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种 情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一 案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起 运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的 货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙―维斯比规则》的缔约国，而且本案符 合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本 案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙―维斯比规则》，适用的是1924 年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人 主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙―维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙―维斯比规则》 的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部 权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种 放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义 务而言，《海牙―维斯比规则》比《海牙规则》重；
《汉堡规则》比《海牙―维 斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙―维 斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后 者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应 予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与 豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进 行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。

如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用， 则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令 或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。” 由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家 同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这 种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加 以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强 制适用指定的国内法，如美国；
也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的 货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本 国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务， 只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公 约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适 用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则 当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择 应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪 末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的 重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为， 提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面， 并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商 一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例， 如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运 一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提 单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适 用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选 用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效 力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点， 因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有 关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了 限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多 数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的， 因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有 “托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加 强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而 言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式 1、单一法律选择 有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本 提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规 定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原 则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳 了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公 司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司 与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。

…” 但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院 而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一 种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用 于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所 以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商 法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法 律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的 国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提 单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单 上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院 地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有 效；
如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的 法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是 值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中， 那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。

《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不 能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约 国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了 当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选 择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人 法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么 任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原 因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单 的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法 律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没 有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。

它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据 法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们 不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的 适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的 第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分 条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只 有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作 用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被 指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。

因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所 以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立 的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范 冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的， 这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国 际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商 法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样， 提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该 遵守现有的法律。

2、复合法律选择复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。

这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论， 即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分 割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在 的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又 特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有 利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于 且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便 不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比 较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论” 往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权 益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同 法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选 择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选 择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共 同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适 用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如 1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买 卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。” 中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国 法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法 律裁定；
…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海 牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公 约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁 免的方面适用《海牙规则》；
案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前 者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明 该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准 据法（applicablelaw）；
后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该 提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定 情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法 来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要 条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几 乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利 及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要 和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被 适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔 者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内， 尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人 的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；
而案件的其它方面适用中 国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义 是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适 用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以 上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上 支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国 际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团 广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提 单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或 1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单 上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各 方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使 提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。

一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文 件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律 （体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下， 各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物， 尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构 成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分 地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际 交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系 当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国 1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；
也可以选择某个法律体系，如 中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括 审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。

有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入” （incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中， 成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法 律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事 人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单 的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律 时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定 法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有 一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。

对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人 另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确 定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在 租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规 范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同 中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律 并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为 调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大， 被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的 法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时 也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不 可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一 个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择 条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决 的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两 个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它 方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则 无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范， 它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性， 亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着 国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个 意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以 与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自 治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思 自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国 的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规 定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意 思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此， 笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。

“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国 在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际 海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当 事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而， 现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经 略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重 要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样， “船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；
而且随着船旗的变换，有关提 单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时， 国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住 所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因 为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见 性―只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情 况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运 人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意 义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地 按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间 的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》 第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合 同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有 很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的 国家有其当地代理人，而当地代理人可以代理承运人与托运人订立海上货物运输 合同，这样，不同的当地代理人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国 家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地 按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出 法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这 一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则 最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠 后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后， 但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学 说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范 相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联 系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或 避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在 运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则， 但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅 写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密 切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港， 故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同 纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法 律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律 适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列 几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原 则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一 种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的 营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般 总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律 的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是 不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法， 即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与 合同有最密切联系的国家；
这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组 成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这 样的规定；
我国1987年发布的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问 题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。

虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其 与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因 此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情 况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切 联系地之法得到适用；
对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系， 仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运 用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志 民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条 例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对 海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体 于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货 运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也 是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；

1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时 承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地 或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用 未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁 量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在 具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全 面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身 有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切 联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同 要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部 分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析 一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关 的具体合同的基本要素总量；
第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数 量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只 有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同， 它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如 有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输 合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制 作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达 中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国 有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营 业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院 选择条款；
与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的 装运港；
与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；
与英国 和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素 的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种 情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国 家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就 已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论 并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论 作出修正。2、质的分析 对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是 不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。

有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选 择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而 且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合 同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖 权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任 何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际 合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同 订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；
倘若争议是关于合 同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合 同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不 仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；
而且那些地位较 强的合同要素也可能具有决定性意义；
至于那些分散于不同国家的相对少数的合 同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供 了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循， 而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的 智力、法律知识水平和法律实践经验。

六、结束语 本文探讨的提单法律适用的五个原则，大多数国家的提单纠纷案件可适用 的往往只有其中的几种，但在考虑如何适用时的顺序却是相同的。我国目前提单 法律适用的原则主要是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则,那么在审理提 单纠纷案件时，首先考虑适用的就是“当事人意思自治原则”，在当事人未就法律 适用达成一致时，再考虑“最密切联系原则”。当然为了更好地保护我国当事人的 利益以及便于案件的审理，在将来《海商法》进行修改时，也可规定某些提单纠 纷的案件强制适用该法，那么在审理这些案件时，就可直接适用《海商法》，而无须考虑当事人的法律选择和合同的连接要素。此外，如果我国将来加入有关的 国际公约，那么还要承担国际公约的义务。但无论情况会怎么变化，原则的适用 序列还是一样的。