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公务人员贪污罪认定思考
公务人员贪污罪认定思考 摘要：准国家工作人员，是指本来不属国家工作人员，但依法律规定可以国家 工作人员论的人员。本文对司法实务部门在适用有关准国家工作人员贪污犯罪法 条、立法解释和司法解释处理具体案件过程中遇到或可能遇到的问题，在理论上 予以阐释并提出适用于具体案件的法律理念和价值判断，以期能给刑事司法实务 工作人员特别是从事打击经济犯罪工作的人员的工作提供一些建议和意见。关键词：准国家工作人员贪污罪认定思考 依据刑法第93条第2款规定，“准国家工作人员”包括三种主体:国有公司、 企业事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业事业单 位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律 从事公务的人员。对于上述主体，在司法实践中和理论界均存在着不同程度的争 论。
一、关于“国有”的理解 准国家工作人员的第一、第二种类型均涉及到所谓“国有”的认定，对此存 在全部国有说、部分国有说等不同的理解。“全部国有说”认为，刑法第93条中所 涉及的“国有”只能是全部国有，而不能是主要国有或部分国有，即国有公司、企 业事业单位、人民团体是指全部由国家投资、设立或者兴办，人员由国家的人事 和劳动管理部门聘用，并由国家提供全部经营或者活动费用的公司、企业、事业 单位、人民团体。[1]“部分国有说”则认为，由国家控股的公司、企业或事业单位 等，即可视为国有。或者认为，如果该单位的经费大部分由国家提供的，则该单 位即为国有。其中，所谓的控股又可分为绝对控股或相对控股。前者要求国有投 资占该单位总投资的51%以上，而后者则仅要求国有投资占该单位总投资的35% 以上。
从一定程度上讲，贪污罪主体范围的限定表明了刑事立法在打击贪污罪时 的侧重，也反映刑法对某一类社会关系的特别关注，代表着刑法的价值取向。应 当指出，这种范围的限定或者选择绝非随意，它深刻地反映着社会政治经济环境 的变化以及社会成员整体观念的发展。随着反腐败斗争的不断深入，人们对于贪 污罪的渎职认识更加深刻，贪污罪的独立成章以及读职罪主体限定在国家机关工 作人员范围等这些刑事立法的变化，都充分说明对于这一类的渎职犯罪，刑事法 更具针对性。况且，历来从严治吏的思想以及坚决打击公务人员贪污贿赂犯罪的呼声，在刑法修订过程中己经形成将贪污罪主体限制在国家机关工作人员之中的 立法要求。只不过“考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以 权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重”，才原则上维持了原刑法的规定， 而将上述国有单位从事公务的人员作为准国家工作人员对待。
通过考察立法原义及立法的社会背景，“全部国有说”并未将国家工作人员 范围作扩大解释，而“部分国有说”无论是绝对控股说还是相对控股说都无法圆满 说明其确立标准的依据，而且事实上造成了主体的泛化，一定程度上使国有单位 和委派型准国家工作人员所在的非国有单位之间的界限极其模糊，导致在实践中 难以准确认定。由于国家工作人员身份在某些犯罪中又是一个从重处罚的情节， 况且在存在职务侵占罪的前提下，如此扩大解释显然在其他领域又造成一些责任 追究过分严厉的不公平后果，而直接侵害了公民的 正当权益，也有违于罪行法定原则。因此，笔者认为应当坚持“全部国有 说”。事实上，司法机关也已经注意到了这一问题。最高人民法院2001年5月22 日审判委员会通过的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工 作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确指 出:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机 关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。” 二、若干概念界定 有关该条款的理解，还涉及到其他相关概念的准确定位。在司法实践中正 确认定准国家工作人员，首要的是弄清什么是国有公司、企业、事业单位、人民 团体以及社会团体的概念，结合上述对“国有”的理解，笔者认为: 1.所谓国有公司，根据《公司法》的有关规定，应当是指公司财产完全属 于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设 立的国有独资的有限责任公司，有2个以上50个以下国有投资主体共同投资设立 的有限责任公司以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。相应地，非 国有公司即是指公司财产不属于国家所有或者不完全属于国家所有的公司，包括 私营公司、外商独资公司、中外合资、中外合作经营的公司、由国有投资主体与 非国有投资主体共同投资设立的有限责任公司或共同作为发起人设立的股份有 限公司。
2.所谓国有企业，是指财产完全属于国家所有的，从事生产经营或者服务活动的非公司化经济组织。相应地，非国有企业就是财产不属于国家所有或不完 全属于国家所有的从事生产经营或者服务活动的非公司化经济组织。
3.所谓国有事业单位是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产 经营性部门或单位，如医院、科研机构、体育、新闻、广播、出版等单位。相应 地，非国有事业单位即是不占国家编制，不由国家划拨经费、依法登一记的从事 于科研、教育、文化、卫生、体育、广播、出版等事业活动的单位。
4.所谓人民团体是指由若干成员为了共同的目的而自愿设立的，经过政府 核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织，如各民主党派、各级共青团、工会、 妇联等群众性组织。相应地，社会团体则是不由政府划拨经费，依法登一记的社 团组织。
从以上概念的诠释可以看出，对国有单位以及人民团体的理解，都必须具 体结合单位的性质以及职能等方而来进行界定，绝非可以依据学者个人的理解来 进行扩大解释，否则，就有可能使得刑法的相关规定形同虚设，并导致法律制裁 的过宽过滥。
三、关于“委派”的理解 按照刑法的规定，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、 企业事业单位、社会团体从事公务的人员，也以国家工作人员论处。那么，怎样 来正确界定“委派”呢我们认为，这需要把握以下几个方面的问题: 首先，所谓委派是指委任和派遣，即由上述国家机关、国有公司、企业、 事业单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。
委派前，上述主体是否是具有国家工作人员身份在所不论，他们可能原来就是在 上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。这一类被委派的 人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等。但也可能是 为了委派需要，而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇佣之后加以委派，代 表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派，即这些人员必须先与 国有单位有正式的法律关系，同调动和重新就业不同，如果某人从原国家机关或 国有单位调出至一非国有单位，与原单位并无关系，其原有国家工作人员身份、 待遇等也并未保留，而同非国有单位其他职工一样，或者直接受非国有单位聘用 而在该非国有单位中工作，或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作人 员等等，都不可能构成上述类型的国家工作人员。其次，这里的委派应同时具备以下条件:其一，委派的有效性。即委派必 须由上述国有单位出面明确表示委派的意思，而不是私人委派。单位出面委派的 方式一般是通过书面文件表示的，特殊情况下也可以是通过口头表示的。受委派 的人也应该明确表示接受委派。只有这样，双方的权利义务才是明确的。当然， 在生活实践中，有时委派是由单位的负责人出面表示的，但也必须是以单位的名 义而不是代表个人进行委任的，这样的委派才是有效的。如果不是单位委派的， 而仅仅是个人之间的关系，就是无效的委派，“受委派人”不能认为是国家工作人 员。其二，委派的合法性，即委派的单位只能在其合法权限范围内就地委派，即 对委派的事务具有委派权。如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，“受 委派人”不能被认为是国家工作人员。其三，委派的隶属性，即委派关系成立后， 委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系，也就是说，受委派人要 接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导，服从与被服从，管 理与被管理的行政隶属关系，而不是民法下的平等委托、代理关系。其四，委派 内容的特定性。委派的内容(也就是委派的目的)仅限于受委派人到非国有单位代 表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理等活动，而不是直接 从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务活动，则受委派 人不能认为是国家工作人员。
再次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。
需要注意的是，在立法上，并未将人民团体作为委派主体之一，这是立法的一大 缺陷。人民团体与国家机关、国有公司、企业、事业单位一样在宪法上地位是并 列的，其工作人员也与国家机关以及其他国有单位工作人员一样均是国家工作人 员，况且在实践中存在大量人民团体委派至其投资设立的非国有企业、事业单位 等情况。显然，这一规定存在着明显的漏洞，按照罪刑法定原则，对于人民团体 委派到非国有单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员，但是按立 法原意，上述人员则应当作为国家工作人员对待。
最后，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。其范围一般 包括集体所有制企业，具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业，股份有 限公司，有限责任公司，非国有的事业单位，社会团体等等。
四、关于其他依照法律从事公务的人员 关于“其它依照法律从事公务的人员”这一概括性规定的正确理解，应当着 眼于法条中列举性规定所表明的共同特征，只有从这共同特征出发理解概括性规定，才能保证法条规定的前后一致性与内在协调性。基于此，作为刑法对国家工 作人员的概括性规定，“其他依照法律从事公务的人员”内含着与法条列举性规定 相同的特征，即国家工作人员的本质特征是从事公务。由此出发对于“其他依照 法律从事公务的人员”的范围界定必须紧紧把握这一本质特征。
从事公务是行使国家管理职权的一种体现，非正常地从事公务(包括主动 的和被动的，前者如贪污、贿赂;后者如聚众阻碍国家机关工作人员解救被拐卖 的妇女、儿童)就会使国家管理职能遭到破坏。同时，一定的人从事公务，就使 得这些人获得某种相应的特定的身份。立法机关为了保护在从事公务中所体现的 国家管理职能不遭受破坏，就必须对涉及具有上述特定身份的人的犯罪加以具体 规定。相应地，这种具有从事公务的特定身份的人便与一般人员区分开来，即成 为刑法中的国家工作人员。1997年刑法典第93条中关于国家工作人员的列举性规 定比较鲜明地反映出立法机关在界定国家工作人员时对国家管理职能的考虑。当 然，国家管理职能是多方而的，包括政治职能、行政职能、经济职能等多个不同 的领域。
基于以上思路，在界定其他的准国家工作人员时，就应当紧紧抓住“从事 公务”这个国家工作人员的本质特征，只要某些人员通过从事特定的公务活动体 现了国家管理职能，并且其非正常的公务活动会破坏到国家管理职能，这些人员 一般就要视为“其他依法从事公务的人员”。
对从事公务这一活动，可以从不同的角度予以划分:第一，从获得“从事公 务”资格的依据上看，可以分为法定的从事公务、受委派从事公务、受委托从事 公务。法定的从事公务是指取得从事公务的资格是基于全国性或地方性的法律、 法规而进行的选举、任命或是考核录用等;受委派从事公务是指从事公务是基于 委任或派遣;受委托从事公务是指行为人取得从事公务的资格是基于有关单位的 委托而产生的。第二，从所从事的公务发生的单位看，包括在国有单位从事公务 和在非国有单位从事公务。
由于从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务的内涵在于代表国 家行使国家管理职能，从事公务本身并不应受取得从事公务资格的方式的限制， 也不应受在何种单位从事公务的限制，所以只要能认定行为人是在代表国家对公 共事务进行管理、领导、监督，只要行为人的这种公务活动具有法律依据，那么 无论其是被任命从事公务还是受委派或委托从事公务，也无论其是否在国有单位 从事公务，都应视为国家工作人员。另外，行为人无论具有其他的什么身份，只 要其依法从事公务，就应认定为国家工作人员。基于以上分析，1997年刑法典93条规定的“其他依照法律从事公务的人员” 一般情况下应当包括:(1)中国***的各级机关中从事公务的人员;(2)中国人民政治 协商会议的各级机关中从事公务的人员;(3)各级人民代表大会代表(但仅指其履 行代表职务期间);(4)人民陪审员;(5)各民主党派机关中从事公务的人员;(6)依法 受委托从事公务的人员。至于村民委员会、居民委员会的成员是否属于“其他依 照法律从事公务的人员”，由于情况比较复杂而不能简单看待，应当具体情况具 体分析。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非我国的一级行政机关， 而是基层群众自治性组织，其职责主要是管理一个村、一个居民点的集体性事务。
但除此以外村民委员会、居民委员会还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的 方针政策，代行一些行政管理事务。因此，不能简单地从村民委员会、居民委员 会成员这一外在身份来判断是否为其他依法从事公务的人员，而应当从该委员会 成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质特征出发来判断。详言之，村民 委员会、居民委员会成员如果从事的仅是集体组织的事务，例如管理村中或者社 会居民的集体财产，就不能以国家工作人员论。但是如果其受行政机关委托，代 行政机关从事一定的行政管理事务(例如发放救灾款)，在此情况下，这实际上是 依法受委托而从事公务，对其可视为刑法第93条规定的其他依照法律从事公务的 人员。
有鉴于此，针对村民委员会、居民委员会成员能否成为国家工作人员问题， 全国人民代表大会常务委员会于2000年4月通过的《关于中华人民共和国刑法第 93条第2款的解释》作出了肯定性规定，这就是:村民委员会等村基层组织人员协 助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律 从事公务的人员:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2) 社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费用 的管理;(5)代征代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从 事的其他行政管理工作。//wWw.gWyoO.Com 值得注意的是，该解释使用的是“村委会等村基层组织人员”的称谓，这从 法理上可以挖掘三层具体的含义:一是指村一级的基层组织。村一级的组织设立 的企业、生产组织等不属于该解释中所称村基层组织;二是村基层组织还应包括 村党支部委员会。首先，***的执政党地位是宪法规定的，村党支部是依照党章 建立的，是合法的村基层组织。其次，村党支部经常受政府委托与村委会共同协 助政府完成行政管理事务;三是村基层组织的性质只能是依法成立的组织。因此， 村民为生产成立的互助组织等不属于该解释中所称的基层组织。
