合同法讲授的大纲:《合同法》

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合同法讲授的大纲

我国有三部合同法,随着改革开放的不断深入和扩大,它们的调整范围和有 些规定不能完全适应:有些共性的问题不统一,规定不尽一致,某些规定较原则;近 年来利用合同搞欺诈,损害国家、集体和他人利益的情况较为突出,在防范合同欺 诈方面需要作出补充规定;新出现的合同,如融资租赁、委托、行纪等合同,需要作 出相应的规定。

制定统一合同法的目的有四条:保障市场经济统一、有序、健康的发展;与 国际衔接,促进对外经济、贸易、技术的交流与合作;维护合同当事人的合法权益;
维护国家和社会公共利益,必须由国家管的,要给予相应的法律手段和依据,不该 干预的不要干预。

总则 第一章 一般规定 一、 合同的概念 合同法第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织 之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(2#,指第二条;3#指第三条) 合同有广义与狭义之分,广义合同包括民事合同、行政合同、劳动合同。

民事合同广义(当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议)包括债权 合同、物权合同、身份合同,狭义民事合同专指债权合同。合同法采用了最狭义 的民事合同概念,即债权合同。

协议通常是合同的同义词。但协议一词句意义比较广泛,指两个或两个以上的人在某问题上有一致的、完全的、确定无疑的意愿。合同为一项可产生法律 认可或强制执行的义务的协议。

协议须有两个或两个以上的当事人。(如果当事人有不同身份,一个人以某 种身份可与本身以另一身份成立合同。) 将合同视为协议,源于罗马法:“契约是得到法律承认的债的协议。”大陆法 系继承这个观点:“契约,为一个或数人对另一人、数人承担给付物、作和不作某事 的合意。”(〈法国民法典〉1101#)。而〈德国民法典〉则使用“法律行为”的概念, 认为:契约是发生、变更民事权利关系的法律行为。

法律行为中,仅含有一个意思表示的,如撤消、解除、遗嘱、广告等,是单方 法律行为,不是合同。法律行为中,由两个以上的意思表示所合成的,即相互合意的 意思表示,是合同。

普通法系认为:合同为具下述效果的承诺或一组承诺:假如承诺人违反这些 承诺,法律给予受承诺人索取补救的权利,又或法律承认承诺人有履行这些承诺的 义务。

二、合同法的适用范围 2#:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。

1、扩大了适用范围 合同主体包括中国、外国的自然人之间、组织之间、以及自然人与组织之 间订立的合同。合同的种类,包括经济合同、技术合同以及其他民事合同。

2、合同是平等主体之间的民事法律关系 2、变更内容约定不明确,推定为未变更。(78#) 二、合同的转让 1、权利的转让 79#:“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但有以下情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法 律规定不得转让。” 通知的义务。债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债 务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。(80#) 从权利随之转让。债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但 该从权利专属于债权人自身的除外。(81#) 抗辩权。债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩可以向受让 人主张。(82#) 抵销。债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人 的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人 主张抵销。

(83#) 2、义务的转移 84#:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同 意。

抗辩权。债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

(85#) 从债务。债务人转移义务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但 该从债务专属于原债务人自身的除外。(86#) 3、批准 法律、法规规定转让或转移应经批准、登记的,从规定。(87#) 4、一并转让 当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第 三人。(88#)一并转让适用79#—87#。

5, 合同转让中的第三人 债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人。

经债权人同意,债务人转移合同义务后,受让人与债权人之间因履行合同发 生纠纷诉至人民法院,受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债务人 列为第三人。

合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人, 对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院,对方就合同权利义务提出抗辩 的,可以将出让方列为第三人。

第六章 合同的权利义务终止 一、合同终止问题 合同终止(即合同的权利义务终止),是指双方当事人终止合同关系,合同确 立的权利、义务关系消灭。由于合同终止的原因和情况不同,后果也会不同。

91#:“有下列情形之一的 ,合同的权利义务终止:(1)债务已经按照约定履 行;(2)合同解除;(3)债务相互抵销;(4)债务人依法将标的物提存;(5)债权人免除债 务;(6)债权债权同归于一人;(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。” 二、 合同解除 合同解除有三种情况:协议解除、约定解除和法定解除。

1、协议解除 93#:“当事业人协商一致,可以解除合同。” 2、约定解除 93#:“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人 可以解除合同。” 政府依法管理,如,财政拨款、征用、征购,不适用合同法。

企业内部的生产责任制,不适用合同法。

“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定,“(2#)3、政府参与合同问题:A政府机关作为平等主体与对方签订合同,如购买办 公用品,属于一般的合同关系,适用合同法。B行政管理的协议,如有关综合治理、 计划生育、环境保护等协议,不是民事合同,不适用合同法。C政府采购,目的是防 止浪费、杜绝腐败、保护民族工业,要专门制定政府采购法。D指令性任务或国家 订货任务,按合同法第38条规定(“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任 务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务 订立合同。”) 三、合同法的基本原则: 合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等等以及各个分则的内容, 都是根据这些基本原则规定的。合同法律的基本原则是合同当事人在合同活动中 应当遵守的基本准则,也是人民法院、仲裁机关在审理、仲裁合同纠纷时应当遵 循的原则。了解和掌握合同法的基本原则,对于正确理解合同法的有关规定,意义 重大。

1、 平等、自愿 自愿原则体现了民事法律关系的基本特征。民事活动除法律强制性的规定 外,由当事人自愿约定。A合同当事人之间的关系,合同法3#:“合同当事人的法律地 位平等,一方不得将自己的意志强加给领一方。”B当事人与其他人之间的关 系,4#:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。” 平等是自愿的前提。商品交换是以商品价值为标准,不以交换者的地位为 标准。同时,合同是平等主体之间的法律行为。这就决定了当事人法律地位平等。

自愿原则贯彻合同活动的全过程:A订不订自愿;B与谁订自愿;C合同内容 自愿约定;D约定违约责任;E自愿选择解决争议的方式;F履行过程中可以协议变 更、补充、解除合同。

自愿不是绝对的,应当遵守法律、尊重公德。

2、公平、诚实信用 5#:“当事人应当遵循公平原则确定个方的权利和义务。”6#:“当事人行使权 利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”有些国家将公平、诚实信用视为合同法的最高准则。

公平、诚实信用原则要求:A按公平原则确定双方权利义务,不得欺诈,不得 假借订立合同恶意磋商(42#);B履行时遵循诚实信用原则,履行通知、协助、提供 必要条件、防止损失扩大、保密等义务;C根据公平原则确定违约责任;D合同终止 后,也应履行“后契约义务”如通知、协助、保密等。

法院、仲裁机关在审理案件时,可以根据公平、诚实信用原则维护和平衡 当事人之间的利益;合同约定不明确或无约定时,运用公平、诚实信用原则进行解 释或裁判。

3、守法,不得损害社会公共利益 7#:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得 扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。” 国家对合同的干预,是依法干预。在不违背法律、法规强制性规定的前提 下的合同自愿。A强制性规定,如不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益, 必须遵守;倡导性规定,如合同内容由当事人约定,合同生效后,合同内容未约定或 不明确的,首先由当事人协议补充(61#)。然后,才适用62#。

4、依法成立的合同对当事人具有 8#:“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定旅行 自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。” 第二章 合同的订立 一、 合同当事人 9#:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事 人依法可以委托代理人订立合同。” 本条规定了合同主体资格。

合同是以当事人的意思表示为基础,因此,要求订立合同的人必须具备相应 的权利能力和行为能力。“民事权利能力”,是指自然人、法人、其他组织享有民 事权利、承担民事义务的资格。“民事行为能力”,是指自然人、法人、其他组织通过自己的行为行使民事权利或者履行民事义务的能力。

自然人的权利能力始于出生,终于死亡。

自然人的行为能力:根据〈民法通则〉规定,年满18岁为完全行为能力人;10 岁以下为无行为能力人;不能辨认自己行为的精神病人和10岁以上未成年人为限 制行为能力人。合同法47#:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认 后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而 订立的合同,不必经法定代理人追认。” 法人和其他组织的民事权利能力,按照其经营、活动范围确定。法人和其 他组织的民事行为能力,由其法定代表人或者委托代理人行使。

二、 合同的内容 12#:“合同的内容由事人约定,一般包括以下条款:1/当事人的名称或者姓名 和住所;2/标的;3/数量;4/质量;5/价款或报酬;6/履行期限、地点和方式;7/违约责 任;8/解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” 原〈经济合同法〉:“应当具备”;原〈涉外经济合同法〉:“一般应当具备”;
原〈技术合同法〉:“一般应当包括”;〈合同法〉:使用“一般包括”的提法。

用“一般包括”一词,可以防止因缺少某一条款而过多地造成合同不成立的 情况,以利于促进交易。

三、 格式条款 格式条款,是指当事人(特别是一些垄断性的企业)为了重复使用而预先拟 定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

承诺和协议都是意志指使的行为,因此合同义务被视为由自己附加于自身 的。当事人有决定签订合同的自由,也有决定合同项下权利和义务的范围的自由。

法庭的职责只是决定当事人自己附加于自身的义务是什么,再加以强制执行,而不 是决定合同是否公平。这是契约自由原则。当大机构用印刷机将“豁免条款”用细 小的字体印在订单、票子、发票、合同上,他们说:“要麽,照单全收,要麽,不干。” 大众没有选择的自由。由此,订约的自由的概念值得怀疑了。立法要保护弱者,要 限制这种“自由”。为了维护公平、保护弱者,合同法对格式条款加以限制: 1/提供格式条款的一方有提示、说明的义务,应当采取合理的方式提请对方 注意免除或者限制其责任的条款(39#)。

2/提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条 款无效(40#)。

3/对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解 释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。(41#) 四、 合同的形式 合同法第10、11、32、33、35、36、37条对合同形式作了相应的规定。

原先三部合同法都强调书面形式,经济合同除即时清结者外,“应当”采用书 面形式。书面形式有利于合同的规范化,减少纠纷并且利于解决纠纷。现代贸易 要求迅速交易, 1、合同形式:书面形式(合同书、信件、数据电文[电报、电传、传真、电 子数据交换和电子邮件]等);口头形式;其他形式。(10、11#) 现代社会比较重视实质。只有法律、法规要求必须某种形式的合同的,合 同形式才变得重要。法律、法规未规定任何形式的,口头合同与书面合同同样有 效。这一点容易被忽视。

2、电子数据交换(EDI)(ELECTRONIC DATA INTERCHANGE)是在联网计 算机之间传送具有一定结构的商业数据,来代替传统的用纸张为载体传递商业文 件的做法,使“无纸贸易”(PAPERLESS TRADING)成为现实。

3、电子邮件(E—MAIL) 4、其他形式,如公证形式、鉴证形式、批准形式等。

五、 要约、承诺 13#:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。” 要约邀请:是希望他人向自己发出要约的意思表示。(如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等)。

1、要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当:内容具体确定;
表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。(14#) 发出要约的人为要约人。收到要约的人为受要约人。

要约是一方向另一方提出愿意按一定条件同对方订立合同,并含有一旦要 约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。

要约的本质是“一个人授予另一个人在他们彼此之间创设合同关系的权 力。” 一项有效的要约,应该符合两个要求: 其一、表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束的意思。有无此 意,采取推定原则,即如要约有人未表明相反意向,则认定其愿受约束。相反意向, 如“以我方最后确认为准”,“有权先售”等。

其二、要约的内容具体确定。在买卖合同中,一般应包括商品的名称、价 格、数量、交货和付款的时间等。某些未列明的条件,可以留待日后确定。如果 包括以下内容就可以认为具体确定:1)写明货物;2)明示或默示地规定数量,或规定 如何确定数量的方法;3)。明示或默示地规定价格或规定如何确定价格的方法 如果合同已有效地订立,但没有明示或默示地规定价格或规定如何确定价 格的方法,在没有任何相反表示的情况下当事人应视为已默视地引用订立合同时 此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。即用“市场价格”填补了当事 人意思表示的空白。

意思表示含有两个要件:一是意思;二是表示。

意思如何表示(表示意思的方法): 明示(直接表示),如顾客向烟酒店表示要买香烟之意思。

默示(间接表示),不以行为直接表示其意思,凭藉他种事实,可以推知其意思。例如,顾客在食品店的柜台上取其食品食用。此时虽未明说卖食品的意思,但他取 食的事实,即可推知其已具有购买的意思。

沉默,是在某事件中,当事人既未明示其意思,也不能凭他项事实推知其意 思之所在,而始终无所表示。依据法律具体的规定,沉默得视为承认或拒绝的意思 表示。例如,法定代理人,经合同相对人的催告,不如期答复的,此时其沉默,视为拒 绝承认。在试用买卖中,标的物已交付于受买人,而受买人不交还试用物的,此时的 沉默视为承认。

(向谁表示)意思表示可以分为:有相对人的意思表示;无相对人的意思表示。

无相对人的意思表示,在法律上称为“严格的一方行为”,它在意思表示完成 时 有相对人的意思表示,生效之时间,各国法律规定不同:1)表意主义,在意思 表示之同时生效。如,表意人写完函件时,即发生意思表示的效力。2)发信主义(投 邮主义),表意人发送其函件于邮局之时,即发生效力。3)到达主义(受信主义),意思 表示到达于相对人之时,发生效力。4)了解主义,意思表示经相对人之时,始发生效 力。到达主义。(16#) 合同需要有双方当事人。“要约是希望和他人订立合同的意思表示”, 因此, 要约是有相对人的意思表示。这个“他人”,即相对人,是特定的人。还是任何人(非 特定的人) 〈公约〉规定:要约是向一个或一个以上“特定的人”(SPECIFIC PERSON) 发出的。

〈合同法〉没有限定要约是向一个或一个以上“特定的人”,因此,应包括“特 定的人”和“非特定的人”。

什么是“非特定的人”报纸、电台、电视上的广告,就是向非特定的人的。

然而,〈合同法〉15#将寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广 告等,视为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

悬赏广告。悬赏广告是以公开广告的方式声明对完成一定行为的人,付给 报酬的单方意思表示。美国法认为它是对非特定的人的要约。德国法认为不是合 同,其义务是基于单方行为。有相对人的意思表示的效力问题,又有非对话人间与对话人间之别。

关于非对话人间之意思表示: 由于采取到达主义,意思表示一经发送就脱离表意人的支配(控制),其表示 意思之事实也已完成。表意人在发送意思表示之后丧失行为能力或死亡,均不影 响意思表示之效力。由于采取到达主义,在意思表示到达之前,对相对人乙方,还未 发生任何法律关系。因此,表意人可以在送达前撤回要约。撤回要约。(17#)要约 到达之后,只能是撤销。

撤销要约。(18#) 不可撤销的要约:确定承诺期限或明示不可撤销的;受要约人有理由认为要 约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。(19#) 要约失效:拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销要约;承诺期限届 满,受要约人未作出承诺;受要约人对要约的内容作出实质性变更。(20#) 内容作出实质性变更:有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期 限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的改变。(30#) 关于对话人间的意思表示: 对话人间的意思表示,如面谈、电话,应该采用了解主义。所谓了解,是指在 通常的情况下,已经了解就可以。至于了解的程度如何,在所不问。电话不是相对 人接的,应该到达相对人时生效。坐在一起,不用言词而用书面文件作意思表示, 则采取到达主义。

2、承诺 承诺是受要约人同意要约的内容的意思表示。(21#) 承诺的方式:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或要约表明可 以通过行为作出承诺的除外。(22#) 承诺的期限:“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承 诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:(1)要约以对话方式作出的,应当即时作出 承诺,但当事人另有约定的除外;(2)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。”(23#) 期限的计算。(24#) 承诺采用到达主义:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据 交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”(26#) 愈期作出的承诺:为新要约;除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。

(28#) 及时作出承诺愈期到达:该承诺有效;除非要约人及时通知受要约人因承诺 超过期限不不接受该承诺。(29#) 承诺对要约内容作出非实质性变更的,有效,除非要约人及时表示反对或者 要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。(31#) 六、合同成立 承诺生效时合同成立;(25#) 合同书,双方签字或盖章时合同成立;(32#) 要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。(33#) 法律、法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面 形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立;(36#) 六、 缔约过失 一方当事人在订立过程中有过错,如果合同未成立不能按违约责任追究,这 就需要规定缔约过失。

42#:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当 承担赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事 实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。” 43#:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得 泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。”第三章 合同的效力 合同的效力问题,有四种情况:有效,无效,可撤销,效力待定。

一、 有效合同 44#:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的,依照其规定。” 根据〈民法通则〉关于民事法律行为的规定,有效合同应当具备三个条 件:(1)签订合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。(2)意思 表示真实。(3)不违反法律或社会公共利益。

关于意思表示真实问题 合意与不合意。要约与承诺相一致,即合意,合同成立。相反,当事人意思不 一致,称为不合意。不合意:公然不合意和隐存不合意。如,标的物为“白头翁”(鸟;
螅率)。

意思表示之瑕疵与表示意思之瑕疵,前者为行为意思的欠缺。后者是表示 的欠缺。

意思与表示不一致:1)意思与表示故意不一致(心中保留;虚伪表示)。例如, 表意人以赠与为词,实则希图获得价金,相对人不能体会其真意,则表意人之赠与 表示为有效。(采用表示说)。如相对人明知其意在买卖,碍于情面,故以赠与为词, 表意人的赠与表示为无效。表意人与相对人合谋,而作的意思表示,为虚伪表示。

按“意思说”。虚伪表示无效。但虚伪表示之当事人,不得以其无效。对抗善意第 三人。例如,甲想逃避债权人对其财产实施保全,故意与乙合谋,以买卖为名,将自己 的财产转移于乙。甲乙之间买卖行为无效。2) 意思与表示非故意不一致,为行为 错误。其一、表意人表示方法之错误。如误书百元为千元。其二、意思表示内容 之错误。如,本意将其物出租,而误为出借之约定。其三、传达之错误。如,电报被 电报局误译。

意思发生之瑕疵:1)诈欺与胁迫。2)动机之错误。

由于被诈欺,表意人行使撤销权的条件:诈欺之事实;诈欺事实与意思表示 之间有因果关系;诈欺事实是相对人所为;在规定期限内行使撤销权。由于被胁迫,表意人行使撤销权的条件:胁迫事实;不法胁迫;因果关系;行使 期限。

诈欺