民法的基本理念【民法典的品格及其品格形成】

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民法典的品格及其品格形成

[关 键 词] 民法典 品格 品格形成 实用性 Abstract：
The character of the civil code is that the inherent key value pursuing in civil code， it possesses the characteristics of era and deep cultural intension of law. The civil code is not piled up by simple clauses. The three civil codes of different historical periods all have their unique character in the world. The character of the civil code in the future of China will be influenced by a great deal of factors， if legislator can maximize the favorable factors and minimize unfavorable ones， the first civil code in new China will establish its character through practicability ，which means this civil code will serve Chinese society better. Key word：
civil code character the formation of character practicability 一、 品格及民法典的品格 （一） 品格是什么 品格一词并非法学上的术语，因此，讨论民法典的品格，必须先对“品格” 一词进行分析。让我们先来看看几部较具权威性的工具书是怎样解释“品格”的。

《现代汉语词典》（2002年增补本）的解释是：1）品性，品行；
2）指文学、艺 术作品的质量和风格（P976）。《现代汉语辞海》的解释是：1）品性，品行；
2） 指文学艺术作品的质量和风格（P507）。《辞海》（1999年版缩印本）的解释是：
1）品性风格；
2）指文艺作品的质量和风格（P891）。《新华词典》（2001年修 订版）的解释是：1）品质，品行；
2）指文学、艺术作品的质量和风格（P755）。

《汉语大词典普及本》的解释是：1）指物品的质量规格；
2）指文学艺术作品的 质量，格调；
3）品性，性格；
4）指官品（P832）。可以看出，“品格”（character） 一词按对象的不同大体可以分为两层意思：一是就人而言，指人道德高下（one‘s moral character）的阶段。正如韩愈所言，人分上、中、下三品，而“上品”、“下 品”均甚少，惟有“中品”最多；
二是就物而言，指事物的质量和风格（quality andstyle）。本文正是从后一层意思上出发，以品格为中心，展开对民法典品格及其 品格形成这一命题上的探讨。笔者先抛出这样一个新名词——民法典品格，绝非 追赶时下流行的“立说”之风，实求形象生动且便于分析。“我有些新的观念，亟 须赋予它们新的词汇，或者给予旧词汇以新的词义”。

在民法典膨胀为民法学界 精英话语的形势下，透解民法典的品格及其品格形式不啻重审其理论基础；
在民 法典分化为自我欣赏的理论模型的市俭风气之前，澄清民法典的品格无异于正本 清源。因此，在当今民法学界及立法界浮躁的运动式立法大潮之中，厘定民法典 的品格对于民法典的制定无疑具有举足轻重的意义。

（二） 民法典的品格 人有人品，文有文品，民法典也有它的品格。一国民法典的品格既是该国 民族素质的凝聚与疏通，也是不同时代各种力量酝酿与斟酌之下的结果。从现象 和本质的二元式结构出发，我们以为，民法典的品格包括本质品格（质量）与现 象品格（风格）两个方面的内容。前者指的是从民法典整体思维模式上表达出的 核心价值追求，以及其所具有的深刻法律文化内涵和时代特征；
后者指的是民法 典编制、体例与用语上的特点。回顾历史我们不难发现，历史上每一大的时代所 产生的著名立法，例如罗马法、法国民法典、德国民法典、俄罗斯民法典，莫不 具有它们鲜明的品格。

1、《法国民法典》的品格 1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，它是第一部 资本主义国家民法典和以资本主义经济制度为基础的民法典。法国民法典产生于 法国大革命时期，是一部革命性的民法典，兼有守成、统一和更新三重目的。它 的本质品格在于高度的自由主义和解放精神，是“解放”人的法典，而不是“束缚” 人、更不是“奴役”人的法典；
它的现象品格在于其教科书式的体例及其浅显而又 优美的文字表达，因此有学者认为它是一部“出色的法国文学著作”。

这样的评 价实不为过也。

2、《德国民法典》的品格 制定民法典真正的准备工作是在德意志帝国建立之后才开始的，此时宪法 的变化使德意志帝国拥有了制定整个民事法律的权力。1896年，距《法国民法典》 出世约100年后，《德国民法典》制定完毕。《德国民法典》的目的主要是统一， 其本质品格在于它所提示的民法学科学原理和民事立法的普遍规律及其极其保守的封建思想；
《德国民法典》为后世看重的更在于的现象品格——严密的逻辑 体系、精确的法律概念和法律用语。

3、《俄罗斯民法典》的品格 又是一个百年过去，1994年底公布并至今仍在制定中的俄罗斯新民法典 为俄罗斯经济体制改革提供规范性的法律文件同时，也以民事立法的方式确立了 民事法律改革的总体思想和方法。

俄罗斯新民法作为私法复兴，其变化主要内 容就是放弃主要使用行政方法影响经济的做法并加强民法作用。因此，《俄罗斯 民法典》的本质品格在于其向着私法复兴方向的努力。由于其还未制定完毕，因 此，本文对其现象品格暂不做评论。

由以上三个国家的民法典可以看出，法典，尤其是对于每个人都关系密切 的作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的民法典，是有品格可言的。同民 事习惯法、民事判例及民事单行法相比较，民法典具备直接折射一个时代法律制 度文明的显著特征，更为明确、直观、准确和质朴。特别是当前适逢我国制定民 法典的重要时期，经审议的《民法（草案）》更是让我们得以近距离窥视未来中 国民法典的价值定位与品位风格。毕竟，民法典在任何社会中都是一把打开未来 法律制度文明的钥匙。因此，对民法典品格的探讨，评价其优劣程度，探讨法典 主要的思考特点和艺术特点，不仅可以从社会变迁的角度看待作为私法的民法发 展方向，而且还能够让我们发现即将完成的民法典一些可以避免的缺陷。正如拉 德布鲁赫在谈到《德国民法典》时所评述的：“凡是大的立法成就，经常也同时 带来一种法律发展的短暂平静。在杰出和统一的建筑上，人们会对进行妨害其风 格的改造犹豫不决。” 因此，我们可以通过对决定我国民法典品格的诸因素进行 分析，找出有利因素和不利因素，通过这种前瞻性的预测展开分析法学以及社会 法学上的批判，尽早发现问题，弥补作为法律制度文明中居于中心地位 的民法 典可能出现的不足。

二、民法典的品格形成 民法典不是条文的简单堆砌，它还包含着条文背后所蕴藏的深厚的法律文 化和价值观念。马克思“经济基础决定上层建筑”、“法是对社会经济关系的记载” 等论断固然能够简明扼要地说明这些问题，但就民法典的品格形成问题，鲜有学 者涉及，笔者认为，民法典品格形成一般取决于以下因素：
（一） 社会背景的影响历史上，法国的资产阶级革命历经一波三折，并不像英国资产阶级革命那 样顺畅。但法国的资产阶级革命进行的颇为彻底，它的目的是彻底的摧毁一个旧 社会，开创一个新社会。当时法国人也被分为各种阶层，完全没有平等可言。因 此，在社会背景、社会矛盾的作用下，《法国民法典》树立起自由、平等的旗帜， 在民法典规定，所有的法国人都是平等的、自由的，只受自己意思的支配。“人” 的价值最终以法律的形式得以彰显。《法国民法典》的第一编，以“人”命名，正 是体现了民法把人当作人对待的精神。

因此，《法国民法典》的本质品格在革 命的大潮中得以确立，比较起来，相对于资本主义的发展及自由主义而言，《德 国民法典》虽是在100年之后在欧洲诞生的，但其仍是落后的。

《德国民法典》 所具有的保守的品格，与当时德国的统治阶级是由资产阶级与容克贵族融合而成 是分不开的。《德国民法典》在尽可能大的范围内保留了容克贵族的利益。最明 显的是表现在物权法中的土地制度上，《德国民法典》一方面直接保留了日耳曼 固有法（封建社会的法）中的某些物权制度；
另一方面允许州法中的某些物权继 续有效（由民法施行法规定），从而使一些封建制度保存下来。《德国民法典》 出台的年代比《法国民法典》晚了100年，两者所处的社会背景已经发生了巨大 的变化，当时德国的资本主义经济已经开始向垄断阶段过渡。在这一时期，民法 还是私法，但已经开始对自由的思想（法国民法典中的完全的“意思自治”、“私 权神圣”）有所限制，表现在对契约自由的限制，对所有权的限制等。而且这一 时期民法中对产品责任、消费者权益保护等领域开始有所涉及，这些都体现了垄 断时期民法发展的新趋势。20世纪末，俄罗斯独立之后，其向市场经济过渡的过 程是与财产关系法律调整方面的深刻变化联系在一起的，《俄罗斯民法典》起草 的过程也是对过去70年来用公法方法调整民事生活及定位于公法性质的前苏联 民法进行全面修正的过程。应该指出的是，私法调整这一方法的复兴，对于俄罗 斯法律秩序而言并不是什么人为强加的东西，它是与俄罗斯由计划经济向市场经 济过渡这一历史过程分不开的。在经历苏联时期长久以来被歪曲的民事生活的制 度和结构后，俄罗斯人对西方自由经济模式和经济的自由调整模式青睐有加，于 是这就使得占据俄罗斯人头脑深处的意识形态和经济基础发生了变革，最终也就 导致了法律观念的变化。由此可以看出，私法的本质是民法的基本素质，这涉及 到民事法律观念的变革，这是制定民法典首先要解决的问题。正如E.A.苏哈诺夫 所言：“任何国内法，更不用说民法典了，都首先应该根据本国的传统和本国经 济与法律秩序的实际情况。但是，上述共同的基础、共同的基本原理的存在却使 私法领域内有关法律秩序更彻底的，尽管是逐步的接近成为可能。”这对于当前 俄罗斯民法的改革而言，是非常贴切的。（二） 文化因素 欧陆大陆国家14—16世纪出现了三R现象：一是文艺复兴（Renaissance）；

一是罗马法复兴（Recovery of Roman Law）；
一是宗教改革（Religion Reform）。

三个方面虽然不同，但集中一点是人文主义的胜利。人的价值、人的权利、人的 自由得到了承认和解放 .在此过程之中，欧洲大陆涌现了一大批启蒙思想家，始 伏尔泰、孟德斯鸠等，他们纷纷著书之说，对当时腐朽不堪的封建统治提出了强 烈的抨击，他们的学说思想影响极其深远，让平等、自由、博爱的资本主义精神 深入人心，为欧洲大陆的资产阶级革命运动奠定了坚实的思想基础。因此，在法 国革命胜利后，拿破仑顺应民心，把近代资本主义思想观念用法律的形式加以固 定下来，因此，立法的过程中，“私权神圣”、“意思自治”、“自由主义”等原则始 终贯穿在整个法典的始终。在法国民法典中，法国革命的思想（自由、平等、博 爱）通过契约自由和经济活动自由的形成而得以实现。德意志帝国在社会经济发 展与帝国的统一过程方面与法国大不相同。因此，《德国民法典》的思想基础与 理论构成远比《法国民法典》复杂。与《法国民法典》不同的是，《德国民法典》 是一个开明的专制君主（威廉一世）自上而下制定的，而《法国民法典》是“第 三等级自下而上奋斗的结果。” 这个不同对两个法典的本质品格起到了决定性的 作用。另外，从法典内容来看，从《法国民法典》的绝对规则主义到《德国民法 典》默示严格规则主义和自由裁量主义的结合，表现了德国的立法者意识到人类 立法（多指的是成文法）的局限性、理性有限，仅靠一部民法典解决不了现在和 将来要发生的民事问题，而这一变化的认识论基础正是康德哲学；
俄罗斯独立之 后，社会制度和经济基础的变革直接导致了整个社会文化的西方资本主义过渡。

在民事立法上，当然地表现放弃过去苏联时代主要使用行政方法影响经济的做法， 恢复传统上的法律平等原则、自主权原则、处分原则和其他私法调整原则，其实 质是作为私法而复兴，同时摆脱一层层行政命令的经济管理体制。

（三）民族的性格 各民族不同的性格是美德与缺点的混合，是好坏品质的混合。混合好的时 候便产生极大的好处，这些好处常常是人们所没有料想到的。

法国位于欧洲的 中北部，法国人有一种与生俱来的浪漫气质，巴黎一直被世人称为“浪漫之都”。

法国人崇高自由的精神和闲适的生活状态。这些可以从法兰西文学中看出一个缩 影，从卢梭、司汤达、雨果一直到罗曼？罗兰等作家，他们作品中表达出的法国 人的追求是平等的、自由的。这一民族气质在一定程度上影响了法国民法典的起 草，“意思自治”、“自由主义”得以以法典的形式首先确定下来。每个民族都有自己的特点所在，日耳曼民族历来以其思维的严密性闻名于世，世界历史上最有名 的哲学家十有八九出自于德国，这不能不说是民法典品格形成的一个重要因素。

日耳曼民族行事严谨，一丝一毫也不会轻易放过，这就为大陆法系成文法适用理 论的建立奠定了基础，即信任所制定出的法律可以网括现实生活中的方方面面， 不会有所疏漏，尽管事实并非如此，但日耳曼民族似乎自信他们能做这一点，事 实上他们也在现实可及的范围内做的很好。《德国民法典》的编纂与17世纪和18 世纪的理性理论有直接的关系。在德国，由于受合理主义的影响，在法学领域， 从最初的一般哲学思想开始逐步向把各种私法原则加以系统化的方向发展。在此 之前，格劳秀斯之推动了自然法的世俗化，霍布斯和斯宾诺莎推动了社会理论的 数学化或几何学化 .然而，理性法学体系的最终完成，是由德国的普劳德化、托 马修斯和克里斯订？沃尔夫实现的 .沃尔夫的“从各种权威性法源的文本中得出 分析性结论的方法”，开创了“构成法学”或“概念法学”的先河，对潘德克顿法学 派产生了决定性的影响，为《德国民法典》的基本结构提供了体系框架。

（四）个人的作用 当前我国有学者认为应当制定民法典，但中国民法学界为缺乏一个能总揽 全局起草一部民法典的人才。

这一看法不无道理，从历史上看，个人在民法法 典化的过程中总能起到重要的作用。当然，笔者无意在此讨论历史是由英雄决定 还是由人民决定这一由来已久哲学难题，只是想阐明在民法典制定的过程中关键 人物的历史地位问题。发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全。“早在罗 马王政时期，罗马奴隶制法就有了相当的发展。但是，当拜占庭帝国皇帝查士丁 尼即位时，罗马法已趋于衰腐。重振帝国的雄心，激发了查帝编纂法典、恢复古 老纯正的罗马法的宏愿。” 查士丁尼进行了大规模的、系统的法典编纂工作，包 括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》，统称 为《国法大全》。查士丁尼主持的法典编纂，是罗马法得以传至后世的一个关键 性步骤，其在11世纪意大利的发现和复兴很大程度上归功于其法典形式。另外， 罗马法的发展得力于罗马法学家，有人说“法学家创造了罗马法”，这当然有些夸 张，但也从另一方面反映出罗马法学家同罗马法的不解之缘，从奥古斯都赋予法 学家享有“公开解答法律”的特权到东罗马皇帝颁布《引证法》钦定五大法学家所 享有的殊荣，直至《查士丁尼法典》编纂时法学家不可磨灭的功绩，都说明了罗 马法学家对罗马法的理论化、系统化及法典编纂所做出的巨大贡献。

《法国民 法典》最早被称为《法兰西人的民法典》，1807年法律赋予它《拿破仑法典》的 尊称。拿破仑是起草民法典的组织者和参与者，针对民法典的起草，总揽大权的 拿破仑在参政院立法专门委员会的会议上说：“现在不是空谈哲学的时候，要做的是统治。”并宣称：“不能以形而上学来进行统治。” 就这样，战士主义的方法 论取代了哲学家的方法论，成为法国立法的主导思想。在这种思想指导之下，民 法典不再是一部理论家硬加给社会生活的抽象之物，而只能是一个以符合实际的 方式对国家内部进行调整的法律文件。另外，拿破仑本人多次参加民法起草委员 会的会议，法典中的许多条文其实直接就是拿破仑的旨意。法典的实质实际上是 拿破仑为了巩固资产阶级革命成果的手段之一。在德国，1814年，帝堡呼吁法律 统一，但遭到萨维尼的激烈反对。德国民法典的编纂正是以萨维尼和帝堡的这次 论战为前奏。“帝堡的设想忠实地反映了其理性主义的哲学诉求” ，而萨维尼则 反对抽象的自然法，认为不是通过研究自然法发现真正的法律原则，而是通过考 察民族的现实生活，“找出民族‘共同信念’与‘共同意识’，经由立法形式善予保存 与肯让。” 历史法学派的历史主义研究态度，使他们看到制定一部完整、严密的 民法典并非易事，仅凭立法不足以成功，还需一定的自由裁量。德国民法典中大 量存在的一般性条款“无疑表明了对法院在政策制定方面的立法授权，每一个一 般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例体系”。

德国通过立法技术，以 一般条款的形式，默示了严格规则主义和自由裁量主义的结合。从此，立法和司 法的关系不在尖锐对立，立法权为司法权保留了一定的裁量空间。这一进步正是 在历史法学派鼻祖萨维尼的倡导之下完成的转变。随后，从历史法学派中产生了 “潘德克顿法学”或“潘德克顿学派”。这里要提到一个人，就是德国民法典的起草 委员会的委员长温德莎德。他是德国潘德克顿法学的集大成者。《德国民法典》 正是在潘德克顿法学的基上完成的，因此，有学者言，《德国民法典》的编制、 结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。

这与温德莎德的努力是分不 开的。

三、我国未来民法典品格形成的决定因素 在分别论述了《法国民法典》、《德国民法典》和《俄罗斯民法典》的品 格形成后，下面就我国未来民法典的品格作一番展望，笔者将从我国目前实际出 发，分析影响其品格的诸多因素。分析这些决定因素，有助于我们了解我们需要 什么样的民法典，以及怎样来制定我们的民法典。

（一）社会信用度的低下 从民法规制所追求的社会效果来看，19世纪的法国民法典倡导的是自由、 平等以及所有权绝对主义，强调的是从封建主义笼牢中摆脱出来的舒畅与人人平 等。因此，有人称19世纪的民法是“所有权民法”，而20世纪进入垄断时期的德国 制定了《德国民法典》，倡导的是社会中人人依照民法典行事而达到整个社会的信用与和谐，人民安居乐业。如前也有人称20世纪之后的民法是“信用民法”。笔 者认为，针对信用极度缺乏的我国，21世纪的民法典制定应以诚实信用为最重要 的原则。长期以来，我国民法对诚实信用原则的规范仅停留在道德层面，这也是 我国法治建设中的一个致命缺陷。在民法典的制定中，要本着提高社会信用这一 目标进行立法的构建，比如扩展惩罚性赔 偿制度的适用空间以震慑不讲信用的人 ，对不动产登记的信息进行全社 会的公开 等等。只有社会的信用度提高了，整个社会的文明程度才会有实际性 的提高。因此，我国民法典的制定应该适应这一潮流的发展，把表面文字的东西 转变为具体的制度设计，以从实质上改变《民法通则》一以贯之的“道德规范” 风格，根本地提高诚实信用在全社会中的地位和作用。

（二）经济发展不平衡 泱泱中华大国，一个很突出的社会问题就是各地区间经济发展不平衡。要 想在这样一个大的国家中制定出一部调整民事法律关系的统一民法典，实属不易。

因此，在财产关系上，我们的民法典只能就社会主义市场经济中的最基本制度进 行法律上的确认：在人身关系上，要考虑各地的具体情况，充分注重法律规范的 弹性。另外，笔者有一个设想，美国作为一个联邦制国家，在宪法统一的前提下， 各州可以因地制宜制定自己的法律。那么，我国在统一民法典的前提下，是否也 可以允许各地制定实施细则呢？笔者认为这是可行的，即在统一民法典大 （三）市场经济体制的薄弱 从提出市场经济体制到而今，不过短短十几年时间，我国市场机制的发展 还很不完善。简单的说，我们还处于“非真正市场经济时代”，因为我国自新中国 建立起，长期实行单一的计划经济体制，计划经济的模式在我国已是根生蒂固， 它的影响已经渗透到我们经济生活的方方面面。我们应当清晰地认识到，我国现 今的市场经济很大程度上还停留在概念层面之上，我们的经济生活中，还存在大 量的计划及隐形计划的情况。这是我们的现实，民法典的起草能不能逾越这一现 实的存在呢？笔者认为，中国的实际和中国的前途就是搞市场经济，就是建立全 国统一的大市场及与国际市场接轨，如果我们要制定一部成为二十一世纪序曲而 非二十世纪尾声的民法典，对经济体制过渡时期的一些落后现实就不应迁就。具 体而言，把属于民事生活中的规范进行纯民事化的梳理与整合。我们认为，在民 事救济的方式上，国家行政或司法权力的介入应当本着最小限度介入的方式，只 有在涉及国际民生、公共利益等方面的领域，国家才能够进行法律规制和宏观上的调控。

民法典应当为中国的经济活动提供良好的制度框架和活动准则，以促 进市场经济的发展，逐渐在我国饱受计划经济浸染的土壤上建立起真正的社会主 义市场经济体制。

（四）儒家思想熏染下的民族性格 中国是一个封建社会长达几千年的国家，在封建社会中儒家思想长期居于 主导地位，中国人的性格也大受其影响，儒家的“中庸之道”、“耻于言利”等思想 一直沿续至今，牢牢占据着中国人的头脑，也影响着他们的生活。我们国家的民 事法律很早以前就注意到这一点，并对之加以法律形式的固定化。如《继承法》 第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继续的，应当在遗产处理前，作出 放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”这里的“没有表示的，视为接受 继承”即是对“耻于言利”的中国人的“面子”心理（胡适称这是中国人的国教—— 名教）的一个回应，“没有表示的”即是“默示”，“默示”就是免开尊口，免开君口， 君子不言利嘛，可谓是立法者一把抓住了中国人心理中最敏感的一环。这一立法 例对我们有很大的启示，在中国民法典的设计当时，应该注意到这一民族性格的 广泛存在。因此在权利的让于、继受等方面的法条设计中，应当考虑到默示和明 示两种意思表示方式的结合。另外，就合同领域而言，中国人往往不愿起草合同， 有的熟人之间碍于面子，更是不愿起草合同，笔者试想，如果我们在合同法立法 的同时，也就各类合同分别制定出标准示范合同（类似于建设部与国家工商行政 管理局共同起草的“商品房买卖合同”的示范合同），并且把这些标准示范合同都 直接附于合同法法律文本之后，这样一来，减少了当事人不签合同或签订有重大 漏洞合同的可能性，这将会最大限度地保护合同善意一方当事人的利益。

（五）私有企业的地位 认真反思我国大量私有制企业的地位问题，可以有助于我们了解当前我国 经济体制中的重大问题。我国对私有制企业的认识经历了一个曲折复杂的过程， 直到而今，虽然说是“以公有制经济为主体，多种经济成分共同发展”，“非公有 制经济也是社会主义市场经济的重要组成部分”等等，但不可否认的是，在国家 对待这几种不同的经济成分（国有企业、外资企业、集体企业、私营企业等）的 同时，有着明显的区别对待，国家的税收、贷款、政府扶持、项目配置上，无不 都是倾斜在公有制经济这一边的。另外，我国受传统“大公有制”思想的影响，对 私营经济有着骨子里的歧视和排斥思想。这种思想导致我国早期许多本是私人投 资兴办的企业，也通过多种途径和方法注册成名义上的全民所制企业法人，这就 是我们通常所讲的“戴红帽”的问题。这类“戴红帽”的企业往往只是挂靠一些政府机关、事业单位或者大的国有企业，而这些机关、单位或企业既不向这些企业投 资，也不向它们经营状况。但一般而言挂靠的企业经营不论亏损还是盈利，每年 都要向这些地方交纳数额不等的“管理费”。尽管这样，还是有许多企业愿意“戴 红帽”，这就深刻地表明了这一点。而今，“戴红帽”的情形又使得国有产权不明 晰的状况进一步加深。另外，就本质而言，某一法律制度的形成不是单极力量主 导下的结果，它必然是一个多种力量妥协平衡下的产物。私有经济在我国国民经 济的地位不容忽视，有着一大批蓬勃发展的私有企业它们要求有平等市场主体地 位。而当今情形下，它们并不能得到平等的地位，于是私营企业这股不小的力量 开始寻求别的方式来保护自己，如对政府官员行贿以获得贷款或与黑社会团体勾 结在一起以求得保护伞，这样就带来了更多更大的其他社会问题。因此，在我国 民法典制定中，应当充分考虑到私有企业的地位问题，使民法典在质的方面体现 私法自治精神，予以各类企业在市场经济中充分的平等与自由，关怀国有企业改 革发展同时，不忽视对私有企业保护。

（六）科技的飞速发展 随着现代社会网络技术、生命科学的飞速发展，给人类社会带来了巨大变 化，引发了诸多的社会问题，也向民法提出了新的挑战，使民法调整的社会关系 和社会现象日趋复杂化、专业化。例如由于计算机系统的利用，即将计算机的信 息处理与通讯系统结合起来的信息网络应用于交易，即可实现从商品生产到销售 全过程的契约系统化。在这种系统契约当中，必然发生以往契约理论框架所不能 解决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用，受害救济及系统经营者的责任等。

我国《合同法》吸应电子商务时代的到来，也简单地就电子合同作出一些相关规 定，但这还相当的简陋，在“科学技术是第一生产力”的今天，我们的民法典也必 须适用这种挑战，设置新的民法规范，与时代同步，与科技同步。

（七）开放的国际环境 我们身处在一个开放的世界中。民法典如果成为一个封闭的体系就充满着 危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应 当给它更大的未来空间和余地。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民 法典，而不是封闭型的民法典。

从当今国际环境来看，国际交流越来越频繁， 国与国之间的经济交往也越来越多，我们的民法典不同于《法国民法典》、《德 国民法典》，它应当把更多的眼光放在活跃的社会经济生活方方面面，在民法典 的设计中，应当秉持开放的眼光，对那些已经在国际上通用了的惯例、习惯应当 大胆吸收进来，同时对别国调整民事生活领域的好的作法，也可以借鉴，只有这样，我国的民法典才能成为一部真正面向世界的开放的民法典。

（八）中国民法学者的世纪情结 正如萨维尼所言，并不是随时都可以呼唤法典化这种法律文化的最高贡献。

当前中国民法学界正如火如荼地进行着民法典的起草工作，20世纪的最后千禧年 来临之际，学者们喊出了“为中国民法典而奋斗”的口号 ，这样，未来统一的民 法典就被赋予了诸多的符号意义，承载了学者们无比厚重的希望。甚至有学者沾 沾自喜地评价，十九世纪是法国民法典的世纪，二十世纪是德国民法典的世纪， 二十一世纪将会是中国民法典的世纪。毋庸置疑，这些话语刺目地凸现出学者对 于统一民法典的热望和渴求；
另一方面也暴露出部分学者对于中国未来民法典的 某种盲目崇拜，姑且可以称之为先期热情。有不少学者提出：我们要制定一部“引 领世界民法发展潮流”的民法典。这一体法同样暴露出了我国部分学者的民法典 世纪情结。中国要制定的是自己国家的民法典，所以着眼点应该放在解决中国目 前民事生活中的实际问题，能否“引领潮流”应该未来人们的评判。因此，过早给 未来的民法典戴上一项眩目的花冠是虚渺的，这不符合我们指定民法典的宗旨。

鉴于此类情节，有学者如此戏谑：一个穷人拼己所有买了一套豪华西服，因为他 要在都是富人的大堂上暂做停留，但他回到家之后，却没有饭吃了。可谓一针见 血。

（九）民法典的时限 从近代观之，中国民法的发达史是一个学习型民法的发展过程。要制定一 部中国自己国家的民法典，离不开对外国民事法律制度及民法理论的深入研究与 理性思考。然而迄今为止，我国学者们还多是限于对他国法制及理论表象上的认 识。就连给我们影响最大的德国民法体系，我们究竟理解了它多少呢？正如杨振 山教授所言，我国至今尚未对萨维尼、耶林等德国著名民法学者的学术思想，及 其对德国民法典做过深入系统全面的研究，也没有对美国的财产法、合同法、侵 权行为法的理论与实践进行系统研究。这就是说，我们现在很难说真正有能力从 社会生活和法律体系的整体上对多国民法加以全面的把握。众多周知，思维方式 决定了理论，然后由理论决定民法典。德国民法典与法国民法典的不同就在于两 个民族思维方式的不同：法国民法典以其精神和原则泽备后世，而德国民法典则 以其严密的体系纵横四海。

对于这两大民法典，我们真正理解了的内涵还很少。

因此，笔者认为，民法法典化归根到底是一个渐近的过程，而不应将其理解为一 个宿命的结果。民法法典化不应也又不能人为地设定时限。然而，不无遗憾的是， 中国目前一个引人注目的现象是，民法典的出台已被人为地设定了时限。这一典型的速效理论或跳板意识，也被大多数的民法学者所接受，长期以来我国在这种 速效的跳板意识支配下，许多立法（如破产法）制定得相当粗糙，这种偏重信仰 的法治方略应该在制定民法典的过程中得到改变。

（十）国内情况的调查研究 民法典编纂的贡献，在于它在民法这一广阔的法律领域中对于每个人都密 切关联的法律关系系统地加以分类和总结。在《大清民律草案》及《民国民律草 案》的制定过程中，有一个前期准备工作特别值得今日的民法学者们注意，这就 是民事习惯的调查。在编修两部民律草案的时候，立法者们无不组织了大量的人 力物力，进行民事习惯调查，分门别类，进行整理，作为制订法律的重要参考。

清末的民事习惯调查规模极大，范围极广，在沈家本的倡导下，开始遴选馆员分 赴各地采访民俗习惯， 内容包括民情风俗，地方绅士办事习惯，民事习惯，商 事习惯，诉讼习惯五大类。民国时期的民事习惯调查也极当广泛，甚至还出版了 《民商事习惯调查报告录》，为修订民事法律起到了重要的作用。民法典编纂的 贡献，在于它在民法这一广阔的法律领域中对于每个人都很重要的法律关系系统 地加以分类和总结。民法典的制定必须与中国的实际生活接轨，“中国现代法治 不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价 值观念，心态及行为相联系的。” 与此相适应，“中国法治之路就必须注重利用 中国的本土资源，注重中国法律文化的传统与实际。” 然而，在并未进行全面系 统调查的前提下提出要制定民法典，这样制定出的民法典，可能是一部体系完美、 精密无缺的民法典，但这样的民法典在很多方面可能完全会背离人民的真正要求， 在今日制定民法典的过程中，为何没有我们一惯提倡的调查研究，这是我们的困 惑。有学者言，今日制定民法典不需要民事习惯的调查，理由是中国太大，习惯 各不一样，即使使调查了也难以将之统一于全国性的民法典之中。笔者认为，这 是一个范围内的问题，我们今日倡导的民事习惯调查，不在于面面俱到，我们可 以制定若干专题进行调查，进行广泛的社会讨论，如我国农村广泛存在的房屋买 卖没有产权登记的情况应如何处理？如买卖合同中具体的交易习惯是否可以以 法律的形式确定下来？善意取得制度的适用应在何种范围内？诸如此类的实际 问题还有很多，又怎么能说不需要调查研究呢？ 四、我国民法典的品格确立 受上文所列十大因素的影响，我们已经能够对不久以后中国出台的民法典 的品格作一个大胆的预测。这部新中国成立五十多年后颁行的民法典由于时代条 件和法典编纂本身的局限，不可能成为具有开创性革命精神的《法国民法典》似的法典，也不可能如同《德国民法典》一样以体系和结构雄视千秋。当然，也就 不可能引领21世纪民法发展的潮流。但是，如果立法者能充分注重这十大因素， 发扬积极的因素，避免消极的因素，并将之具体应用到立法当中，我们的民法典 将会以能够较好地服务中国社会这一实用性而确立起其品格。从学理上讲，实用 性也应是现代民法典的首要品性，因为，民法典作为满足社会需要而出现并进而 成为促进社会发展的杠杆，唯有实用，方能落实于实践，实现其价值，完成其使 命。具体到我国民法典起草的方法论而言，实用性的品格形成有赖于在价值取向 上，既以权利本位为主，又兼顾社会公共利益；
既强调正义与经济效益，又兼顾 交易安全与交易便捷；
既关注人们对财富的进取心，又注重对人格权、身份权的 法律保护；
既着眼于中国现实民事生活中出现的问题的对策，又不忽视对中国未 来问题的考虑。在此基础上，实用性的品格形成还有赖于法典用语的实用性，即 将民事规范尽可能地用简洁清晰，且首要的是有实用特征的语言进行表述，避免 冗长与含糊的法律用语出现。注重法律条文的结构构造，避免只有行为模式而无 后果模式的“口号性”条文出现，只有这样，世人所企盼的民法典才会是一部合乎 中国目前实际需要的法律，才有可能为中国的市场经济和其他民事问题提供更为 良好的制度框架和活动准则，使民事主体更大程度上有法可依，能够按照这些市 场经济的准则活动，使得整个社会中的民事活动具有充分的稳定性和可预测性。

因此，正如有学者所言，“我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当 是民法的社会功能，即推动世界瞩目的社会主义市场经济和社会主义依法治国的 建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化”。

我们期待着这部新中国的第 一部《民法典》，成为中国建立竞争、公平、统一的市场经济秩序及和睦、健康、 亲情的家庭生活秩序和中国最终实现真正的人权、民主和全面的现代化过程中一 块坚实的基石。

陈敖翔