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浅析潜规则的法理学 ———兼评吴思关于潜规则的定义
浅析潜规则的法理学 ———兼评吴思关于潜规则的定义 潜规则，谓之显规则之对立。历史学者吴思在其2001 年出版的《潜规则: 中国历史中的真实游戏》一书中首先创造出这一新名词，该书主要分析了中国历 史官场中的种种陋规和不正之风，深刻而理性地揭露了在中国官场正式规则背后 存在着一套虽不成文却又获得社会广泛认可、实际起着支配官场运行作用的潜规 则。潜规则一词在人们日常生活中既可以用来表达官场的不正之风，也可以用来 表示不同行业的内部规则，或者用来描述权力腐败现象等。随着社会生活的变化 其词性、感情色彩也在不断变化，光靠感性的认识不足以准确划定潜规则一词的 内涵外延，从法学视角下结合社会学、经济学、法制史等学科理论对其进行多元 化研究分析，才能对潜规则这一社会现象做出切实有意义的法理讨论。一、吴思关于潜规则的定义 吴思在《血酬定律中国历史中的生存游戏》一书中对潜规则的定义如下: 1. 潜规则是人们私下认可的行为约束;
2. 这种行为约束，依据当事各方的造福或损 害能力，在社会行为主体的互动中自发生成，可以使互动各方的冲突减少，交易 成本降低;
3. 所谓约束，就是行为越界必将招致报复，对这种厉害后果的共识， 强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性;
4. 这种实际上得到遵从的规矩，背 离了正义观念或正式制度的规定，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益， 因此不得不以隐蔽的形式存在，当事人对隐蔽形式本身也有明确认可;
5. 通过这 种隐蔽，当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外，或者，将代表拉入私下 交易之中，凭借这种私下的规则替换，获取正式规则所不能提供的利益。
逐条分析吴思先生关于潜规则的定义可发现: 1.行为约束即谓之规则，私 下认可即反映了其潜在性，这些规则并不像正式规则那样具有公开性而成为显规 则。2.自发生成反映了潜规则具有自发性的特点，冲突减少，交易成本降低反映 了潜规则的实效性，也是潜规则存在的客观土壤。3.行为越界必将招致报复反映 了其惩罚性，这种惩罚性强化了各方行为的稳定性。4. 该条反映了潜规则具有 隐蔽性，也回答了其和法律法规等显规则的冲突所在。从吴思先生关于这一条的 描述可以看出其所定义的潜规则是和现行法律法规等显规则相悖的，其背离了正 义观念或正式制度，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益。从这里看出 潜规则可分为两类，一类是违背正义观念的潜规则，另一类是违背正式制度的潜 规则。对于前一类潜规则是不存在转化为正式法律法规的可能的，因为其与法律 所要求的正义性相违背。而后一类的潜规则是有转化为法律的可能的。从逻辑上来讲，违背正式制度的潜规则仅仅是指和现行法律法规相悖。现行的正式制度可 能随着社会的发展而被废止，正式法律的滞后性给了后一类潜规则生存的空间， 后一类的潜规则中存在着虽然违反正式制度但却不违背正义观念，相反恰恰适应 未来社会形势的潜规则，这一类潜规则是可能转化为法律的。但这并不是将这类 潜规则和商业惯例、民事习惯相等同，在民商事领域法无禁止即可为，法律上存 在并认可商业习惯、惯例，其具有公开性和合法性，和这里讲的潜规则有本质的 差别。吴思更多的是从社会学、制度经济学的角度对潜规则进行的定义，他明晰 了这个客观存在的社会现象、发现了潜规则的一些特性和交易架构，但却不够深 入，对潜规则的内涵、特性、范围、性质等都缺乏理论论证。
二、潜规则的法学界定 ( 一) 对规则的认知 规则是一个内涵十分丰富的概念，其存在的目的是维护社会秩序，然社会 秩序是多元的，存在着经济秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等诸多形式， 因此调整这些秩序的规则的表现形式也是多元的，可能是明确的、条文化的形式， 如法律法规、政策、章程等，也可能是人们自发形成并自愿维护地某些约定俗成 的习俗、惯例。随着社会的发展和人类理性的不断进步，我们发现在制定法秩序、 习惯法秩序之外还存在着第三种秩序，即潜规则秩序。目前也存在很多学者否认 潜规则是成文法和习惯法之外的第三领域，认为潜规则确立的秩序是一种伪秩序， 是混乱和无序。但从法社会学的角度，真正的和主要的法律并不是国家立法机关 制定的法律规则，而是社会游戏中的内在秩序。凡游戏必有规则，但规则未必明 说，明说的又未必当真。
规则分为正式规则和非正式规则。正式规则是指经过国家制定或正式认可 的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。非正式规则，是指人们 在长期社会交往过程中逐步形成，并得到社会认可的约定俗成的共同恪守的行为 准则，例如风俗习惯、价值信念、文化传统等。非正式规则分为积极意义上的非 正式规则和消极意义上的非正式规则两类。积极意义上的非正式规则是指那些可 以与正式规则相容的非正式规则，如一些善良风俗习惯、与正式法律并行不悖的 行业管理等;
消极意义上的非正式规则是指那些不相容于正式法律规则、上不了 台面的非正式规则，即潜规则。从这个角度将规则体系可划分为制定法、习惯法 和潜规则三类。
( 二) 潜规则与制定法的关系潜规则是对制定法的逆向选择和异化，在某些领域潜规则对制定法表现出 强烈的竞争态势，两者之间存在巨大的差别。
制定法是由国家机关依职权创造 的，其产生依赖专门的制定机构，是外生的;
而潜规则是人们在日常的社会生活 中自发形成的，无专门的制定机构，是交易各方交互选择、长期实践的结果，是 内生的。其次，制定法是公开的，其以条文化的形式存在，有正式的载体;
潜规 则是隐蔽的，其存在不靠文字记载，无正式的形式，只隐藏于行为人的内心。再 次，制定法的内容是明确的，其维护的是公民的合法利益，代表着正义、公平;
潜 规则的内容是模糊化、隐藏化的，是非法、避法和违法的，其追求的是私利甚至 是不合法利益。因此，潜规则和制定法之间有着尖锐的矛盾，潜规则的存在违背 了制定法的内容和价值追求，在逐渐瓦解制定法构建的法制体系。现如今，潜规 则和制定法的冲突对峙将长期存在并互相影响，出现此消彼长或相互妥协的结果， 不难看出，潜规则的存在已严重破坏国家法律的统一性和权威性。
( 三) 潜规则与习惯法的关系 潜规则和习惯法都属于非正式规则，二者具有一定的共同之处，比如，都 是自发形成的，都出于习惯。但二者又有明显的差别，习惯法生于民间，是乡民 生活和交往中生长出来的，各地的习惯法千差万别，具有浓厚的地方特色。风俗 习惯、道德准则等习惯法属于积极意义上的非正式规则，它得到国家甚至是社会 大众的普遍认可的，因而具有普遍正义性。而潜规则属于消极意义上的非正式规 则，不是为大众普遍认可的规则，而是为某些强势群体所垄断的游戏规则，往往 代表不平等、不公正;
由于其不成文、不明确，该规则也因满足强势者的需要而 充满了随意性和多变性，与具有普遍正义的稳定的习惯法亦非同类。
( 四) 潜规则的法学定义 潜规则既不属于应然法也不属于实在法，只能算是一种客观实在。对潜规 则运用法律思维进行法学抽象给出的定义如下: 潜规则是自发形成的，私下调整 特权阶级和普通公民之间灰色行为的一种非法、避法、违法的非正式行为规则。
特权阶级利用其优势地位保障潜规则，是潜规则依赖的原始权力。潜规则具有隐 蔽性、自发性、实效性、非法性的特征。潜规则的非正义性值得商榷，潜规则是 违背正式制度的，但却不是必然违背正义观念。由于现行法律的滞后性，对于新 兴事物的调整法律往往显得笨拙而力不从心，在某个阶段新兴事物的发展客观上 是以行业潜规则的形式存在、发展的，这类潜规则并不违背正义观念甚至代表了 正式规则的改进方向，因此经过一段时间的发展，这类潜规则可能被立法者吸收而转化为制定法规则，也可能被社会公众广泛认可而转化为习惯法规则。因此， 潜规则可以分为消极意义的潜规则和积极意义的潜规则，大众普遍所理解的是消 极意义的潜规则，积极意义的潜规则只是极少数且其一般不会长期存在具有可转 化性。
三 、潜规则的矫正 无论是积极意义的潜规则还是消极意义的潜规则，法律不及时对其矫正都 会产生一定危害。对于积极意义的潜规则，矫正方法相对较为简单，让法律吸收 或认可它使其转化为成文法或习惯法即可。而消极意义的潜规则其产生原因和涉 及关系较为复杂，对其矫正的话因从以下几个方面入手: 第一、完善法律制度， 树立法律权威是首要任务。具体来讲应在立法上完善法律规范，运用立法预测、 立法解释、司法解释等法律技术明确和细化法律规定，这是弥补法律漏洞的关键 之举。法律制度得到完善、法律条文得到明确细化，可以显著提高法律的执行力 和实效性，有效压缩潜规则的生存空间。第二、权力不被监督必生腐败，建立信 息公开机制，让权力运行公开透明，断绝潜规则滋生的阴暗温床。信息公开机制 既揭开了权力的面纱也撤掉了潜规则的遮羞布，让潜规则暴露于大众视野、无所 遁形。第三、培养公民的法律意识，让公民建立起对法律的内心信仰，即动摇了 潜规则的群众基础。培养公民的法律意识让他们自觉守法、用法，使法律成为内 心信仰，才能让公民自觉脱离潜规则队伍，走上法治社会的光明大道。
