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反思与建构：论我国不动产物权公示方法之制度
反思与建构：论我国不动产物权公示方法之制度 「摘要」笔者在本文中立足我国不动产物权公示方法制度的三个应然 特点对我国现有不动产物权公示方法制度从三个不同的角度予以分析和考量，并 以条件论为基础提出了自己的建议。「关键词」不动产物权公示方法，分析，考量，条件论 引言：反思与建构的基点 不动产物权公示制度的基本内容是规定不动产物权公示的方法和不 动产物权公示的效力，不动产物权公示方法制度和不动产物权公示制度的关系是 部分与整体的关系；
不动产物权公示制度和物权公示制度的关系、物权公示制度 和物权制度的关系也是部分与整体的关系。由此按照一般的演绎推理方法可知， 不动产物权公示方法制度和物权制度的关系是部分与整体的关系，进而可知前者 应当或至少具备后者的一般特点，即不动产的物权公示方法制度也应具有内容上 的固有性、适用上的强制性和目的上的公益性三个特点。所谓内容上的固有性是 指有关不动产物权公示方法制度的各项内容及其规定，都须与一国或一民族在特 定时期的经济基础、民族习惯，历史传统甚至统治者的意志有密切关系，较少的 带有继受法的色彩；
所谓适用上的强制性是指基于物权的支配性、排他性、公示 性的要求，有关不动产物权公示方法制度的法律规定多为强行性的规定，除少数 的例外，不允许社会主体自行创设或任意变更，须绝对适用；
所谓目的上的公益 性是指不动产物权公示方法涉及对土地等稀缺性自然资源的保护，涉及对国家、 社会、集体和第三人的切身利益，与社会公共利益的关系甚大。
不动产物权公示方法制度所具备的三个特点是构建我国不动产物权 公示方法制度的基本要求和必然性依据，笔者认为，在构建相关具体制度时必须 坚持以这三个特点为基点，而不是抛弃或另寻其他基点。
一、中国法律制度史上的反思：固有性内容的缺失 基于不动产物权公示方法制度的内容上的固有性的特点，笔者在本文 第二部分将首先考察中国法律制度史上的不动产物权公示方法制度，尽管这样做 不具有决定性的意义。
由于出身于地广人众的环境，中国古代法制以治秩为其首要立法目标，体现了刑主民辅、诸法合体之特色。经考，北朝隋唐时期及元朝时土地、房屋交 易必须经官方批准。《唐律疏议、户婚》中记载：“诸卖口分田者，一亩笞十， 十二亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追”。即体现了对未经官方同意 而私自交易土地者的处罚。元朝元贞元年规定：“已后典卖田地，须要经诣所属 司县给据，方许成交。”也就是说土地买卖必须有官司方给据的，才能视为交易 有效。大德四年又补充规定：“凡有诸人典卖田地，开具典卖情由，赴本管官司 陈告，勘当得委是梯己民田，别于规避，已委正官监视，附写原告并勘当到情由， 出给半印勘合公据，许令交易典卖。”（《元典章》卷十九《户五部·典卖》） 19世纪中后期，随着国门被西方列强逐渐击碎，国人也日趋认识到“洋 学”的威力，逐渐出现了“西学东渐”之潮。其间，由于德国法是欧洲大陆最优秀 的法律，同时其它国家有引进德国法并成功的先例，并且作为在当时快速崛起的 欧洲国家，德国与中国社会情况又相近似，因而德国法成为中国法律的蓝本。此 间，中国法律包括民事法律较多的溶入了异族的血液，对后世的法律影响深远。
然而，由于此次“西法东渐”之风起于封建王朝危在旦夕之时，统治者采洋学之目 的，不在于图治而在于保国，因此，其公法色彩更浓于私法。清末及军阀混战时 期，六法全书根据德国民法典的原则，对于物权的种类及内容加以严格限制，除 民法或其它法律有规定者，不得依契约或习惯随意为之，不动产物权的取得以书 面为之。
新中国成立以后，物权多元化由于纯粹的公有制而被定罪为叛逆。受 苏联高度集中的政治经济体制和法律运行中超职权主义模式的影响，刚刚起步的 中国期望跑步进入共产主义。这种情形下，物权实质上由“国家独享”，因此无所 谓不动产物权公示方法的问题。随着市场经济的发展，现实呼唤完善的法制来确 定公平、高效、安全的环境，这对不动产物权公示方法制度也提出了要求。[1] 文革结束后的民事法律制度的重建适应了这一要求，对不动产物权公示方法制度 参照大陆法系有关国家尤其是德国的作法作出了规定，将登记与登记变更作为不 动产物权享有与变更的公示方法。
立足史料方面的考察，我们不难看出在不动产物权公示方法制度方面 中国社会并不缺乏相应的法律传统，但是在中国近现代法律移植的过程中由于缺 乏批判性和创新性而采取了要么全面肯定要么全面否定的态度，进而导致内国法 律传统在中国现有不动产物权公示方法制度中的缺失，同时由于内国法律传统的 缺失导致现有不动产物权公示方法制度的普适性大打折扣。中国刚刚结束了几千 年的封建、自给自足的农业社会，而以法治为其价值追求的现今社会不得不承认农村人口占大多数、农业为国民经济基础的现实状况，所以做为立法者对于现实 保护公民基本权利的法律更应从实然的角度去构建，过多地追求法律的前瞻性， 实质上就是立恶法，某种意义上就是发明一种只能被束之高阁的精美摆设。下面 的案例足以彰显这一问题：某甲预购某乙在村宅基地上所建房物，支付3万元现 金后，由于该村村民手中仅有宅基地证和准建证，因此二人请村中有威望者作证 人，立字为据，以示交易成功。我国《土地管理法》第十一条规定，集体土地所 有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予以 公示；
第十二条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示。司法实践中，用于 非农业建设的土地及其它不动产以上述案例中之非法定物权公示方法而交易者， 罕有出现纠纷之情形。上述案例说明在中国的广大农村，法定的不动产物权公示 方法制度在很多情况下不存在发挥作用的土壤，这一方面说明现行法律要求显得 过于苛刻，另一方面也说明由少数人设计的不动产物权公示方法制度和中国乡土 性现实差距之间的矛盾是客观存在的，甚至在某些领域这种矛盾的冲突还是十分 激烈的。原因在于，中国的大部分地区还处在前工业化社会，农业社会的交易运 行机制和工业社会的交易运行机制是截然不同的：前者更看重结果，后者更看重 过程和程序；
前者更注重协调不同利益关系，后者更强调规则；
前者是熟人社会， 地缘因素的作用十分明显，后者是生人社会，地缘因素的作用则相对有限。另外 在此建设现代民族国家，而以“社会-文化转型”一言以弊之的长期奋斗中，中国 固有的法意和法制悉遭批判与抛弃，而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多 干格不凿，以致于百年来的中国法律，多数时候，既缺内在的伦理品质和逻辑力 量，亦乏外在的技术品质。[2] 从哲学的角度看，马克思主义哲学关于真理性认识的相对性理论告诉 我们，任何真理都是特定历史条件下的真理，随着条件的变化，某一特定条件下 的真理性认识会成为谬误。法律是人们对客观世界的反应，正确反映客观世界的 法律才是真理。立足我国客观现实的法治环境，如公民法律意识较差，我国不动 产物权公示方法之规定应充分注重乡土社会的土壤，尊重广大人民群众的历史创 造主体身份，顺应社会历史发展的规律。从法学理论的角度来看，法律意识是社 会成员在实践中形成的关于法和法律现象的心态、观点、知识和思想体系的总称。
行为科学研究表明，任何一种行为都是由内在方面和外在方面两部分组成，前者 是引发外部行为的心理活动过程，后者指由这一心理活动所支配的外部的一连串 动作。[3]尽管法律以人的行为为调整对象，但一般来说法律追求的终极目标是 自由，这种自由从本质上说是心灵自由、意志自由，因此试图用法律野蛮的强制 性来实现一种外部貌似的磨合是行不通的。基于此，在一个乡土社会中构建我国 的不动产物权公示方法制度，重视和考虑内国的实际和法律传统将是不可避免的事情。
二、现有法律规定的分析：强制性适用的尴尬 通常认为，[4] 物权的公示方法主要有两种，即交付和登记。由于动 产价值较小，交易频繁，为了简便起见而采用交付的公示方法，即以交付作为动 产所有权转移的标志。而土地、房屋等不动产则是人们生存的根本，所涉价值较 大，其权属变更的次数也不像动产那样频繁，所以不动产通常采登记的方法公示， 这种方法一方面能确保权利人享有的合法权益，另一方面也便于第三人查寻不动 产的真实权属状况，以保持社会经济生活的安全和经济秩序的稳定。正是基于此， 我国《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《土 地管理法实施条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《出让国有土地使用权 审批管理暂行规定》和《城市私有房屋管理条例》等法律法规对不动产物权的公 示方法作了相应的规定。具体内容如下：（1）《民法通则》第80条第2款规定， 土地承包经营权的公示方法是签订承包合同。（2）《土地管理法》第11条规定， 集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府 的登记予以公示。第12条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示；
第14条规 定集体所有的土地的承包经营权通过订立承包合同公示。（3）《城市房地产管 理法》第59条规定，土地使用权和房屋所有权通过登记的方法公示，并规定房屋 所有权、房屋的转让或变更应通过登记并颁发房屋所有权证书（权属变更证书） 公示；
第60条规定以出让或划拨的方式取得的土地使用权通过登记并颁发土地使 用权证书公示；
第35条规定，房地产的转让、抵押应通过登记公示。（4）《担 保法》第41条、第42条规定，土地使用权、城市房地产、乡（镇）村企业的厂房、 林木、航空器、船舶、车辆、企业设备等的抵押应以登记为公示方法。第64条规 定质押以订立质押合同并交付标的物为公示方法。（5）《土地管理法实施条例》 第25条规定农村村民住宅用地以政府审批的方法公示。（6）《城市房屋权属登 记管理办法》第3条规定房屋所有权及抵押权、典权以登记为公示方法。（7）《出 让国有土地使用权审批管理暂行规定》第6条规定，国有土地使用权的出让通过 登记并核发《国有土地使用权证》的方法公示。（8）《城市私有房屋管理条例》 第6条规定，城市私有房屋所有权及其变更以登记并颁发证书的方法公示。
从现有法律法规对不动产物权公示方法制度规定的内容来看，可以推 导出我国现行不动产物权公示方法制度具有如下特点：（1）缺乏统一的法律依 据。中国目前的相关制度不但多、杂、乱，而且内容多存在冲突和矛盾，更为突 出的问题是许多相关的制度仍然是按照计划经济的要求是建构的，已经不能满足不动产在市场交易中的要求，已经不能适应依据物权法的基本原则对不动产交易 进行周全保护的需要。（2）公示方法并非一种，因为除“登记”外，至少还包括“订 立合同”和“政府审批”这两种法律已经明文规定的正式方法，更何况在正式法律 文本之外还存在发挥着重要作用的其他方式，如“烙印法”、“有威望的人的证明” 等。
“法治”是社会文明之标志，其含义丰富，意旨良好的法律秩序。法治 是需要“良法”即能够最优的保障公民的各项权利，并维护民主反对专制的法律；
良法得到切实施实，法治便得以实现。法治实体要件的表现方式即实体要件的技 术条件，首当其冲是法制统一性，即良法之标准。而统一性的实质是避免法律中 的矛盾，因为如果立法权允许分割，那么，法律中同一内容不同规定就是难以避 免的。对此，立法者宜立足现实，尊重本国法律传统指导思想的基础上，制定一 部统一完备的规定不动产物权公示方法之法律。实现法律适用的普遍性与实践后 果的同一性，法律权威方可实现。不动产物公示方法制度，宜对登记、“订立合 同”、“政府审批”或其它方式如“烙印法”等物权公示方法加以规定。在我国，鉴 于物权制度牵涉到个体生活最基本要素和社会生产最基础的社会秩序。因而对于 物权设立、转移、变更、消灭实行法定原则，个人不得随意创设法律无明文规定 之物权；
同时，我国宪法虽规定有广泛之公民基本权利，但其司法化水平尚刚刚 起步。在相当长的时间内，“订立合同”、“政府审批”等物权公示方法有其合理性 和可能性，（如《民法通则》第80条第2款之规定，《土地管理法》第11条、第 25条之规定等等）。为了更全面的保护主体权利，防止主体仅因法律空白而束手 无策的尴尬，宜规定赋予主体多种公示方法选择之权利，重视法律实施中主体积 极性的发挥。
法律依据的多元化和法定公示方法与非法定公示方法并存发生作用 的格局，使我国目前的不动产物权公示方法制度尚不具备作为一项法律制度应当 具备的统一性，在一定意义上，这也是物权法定主义在中国当前现实中的被弱蚀 状况的一角展露，于是这一制度的强制适用性陷入尴尬境地便是情理之中的事了。
三、既定制度的考量：公益性目的的萎缩 我国目前的不动产物权公示采实质主义登记的方法，即登记有决定不 动产物权的设立，移转，变更和消灭能否有效的作用，不动产物权的各项变动都 必须登记，不登记者不生效。在应然状态，按照既定的不动产物权方法制度能够 获得如下法律效力：①决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力；
②权利上确定性推定的效力，即以登记的不动产物权为正确的不动产物权并依法予以保护的效力；
③善意保护的效力，即对信任不动产登记簿记载的权利为正确 权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护，禁止原权 利人予以追夺的效力；
④风险警示的效力，即对各种物权变动均应纳入登记，将 各种物权的排他效力通过不动产登记簿的记载予以明确宣示，以达到告诫物权相 对人存在不动产交易风险的效力。[5]事实上，由于我国目前不动产物权公示方 法制度缺乏统一的法律依据、统一的登记机关、统一的登记效力、统一的登记程 序、统一的权属证书而使其自身的效力还没有达到应然的层次。由于前文中已论 及法律依据和登记效力的问题，并且登记程序可纳入法律依据之中，权属证书的 统一也是法律依据统一后的应有之义，笔者将着重论证一下统一的登记相关的缺 乏对现有制度效力的影响。
在我国，根据法律规定对不动产物权公示方法制度的实施享有职权的 行政机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管 理机关、林业管理机关等，他们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、渔 业资源、森林资源而发生的不动产物权的公示行使管理权，登记机关的不统一及 所进行的登记缺乏全面的、及时的公示性最终会损害社会经济的发展和权利人的 合法权益，尤其是当两个或两个以上的职权机关的职权范围发生交叉或重叠时， 通常由于物质利益的驱动，它们会积极的争权，发生权力抢滩的现象，导致民事 主体人力、物力、财力的不必要大量耗费，并可能造成社会秩序的混乱不堪，甚 至为行政腐败提供温床。[6]更不用说充分发挥不动产物权公示方法制度的积极 作用了，更谈不上协调社会、国家、集体、第三人和权利主体之间的合法利益关 系了。
我国不动产物权公示登记应归于统一的行政机关。由于国家政治强力 在社会舞台上呼风唤雨绝非一日，我国立法权在配置各关系主体之利益时，受各 种政治因素影响颇大，以致法律在走投无路时，别无选择地选择了中国古来有之 的“中庸”之道-但求保持“利益均沾”的现状。笔者认为，对不动产物权公示登记机 关之统一势在必行，但法院难担此任。我国诉讼法关于法院独立行使审判权之规 定，要求无论审级与地域，法院一律对其管辖之案件，独立行使审判权，其他任 何个人和团体不得干涉。法院的独立性及其司法的中立性和消极性，加之登记责 任的利益性，亦易滋生各法院之间的权力抢滩。某一特定统一的行政机关上下级 领导关系刚好回避了这一缺陷。我们讲不动产物权登记宜归于统一的机关是从横 向而言，归于行政机关是从纵向而言，二者从不同角度说明了我们应基于公益性 目标而非其它来配置不动产物权登记之权责。四、基于条件论的构想：改革与建构 正如马克思和恩格斯所论证的那样，的确是人们在创造自己的历史， 但他们并不是自己随心所欲的在选定的条件下创造，而是在十分确定的前提和承 继下来的条件下进行这种创造。[7]这样的论证已经强调了条件对制度的设立的 极端重要性，同样我国不动产物权公示方法制度的建构将不可避免受“制度和条 件的关系”这一法理学问题的指导与论证。笔者认为：制度的建构必须以条件的 比较成熟和基本具备为基础和前提，缺乏条件的有力支撑，制度要么先天不足， 要么后天畸形，以致难以达到制度建立时所期望的应然目标。条件的比较成熟和 基本具备对制度的建构有一种积极的促进、呼唤和扶持作用。此时条件所发挥的 作用往往带有主动性、长期性、全面性、效果明显性等正效应方面的特点，是一 种正常状态下的作用，这种作用可以使社会资源得到有效地合理配置。在未基本 具备比较成熟的条件的前提下建构起来的法律制度，固然符合法应具有一定超前 性和前瞻性的基本要求，固然会对条件产生一定的拉动作用-尤其是当应然状态 与实然状态的差距不大时，这种作用将是十分有限的，进而由这种拉动作用所成 就的条件反过来弥补制度建立时的条件缺陷，并推动制度运行。但必须看到这种 作用是有限的、短期的，不充分的，是一种非正常状态下的作用，常会导致社会 资源配置的紧张，从而导致制度因缺乏条件的及时且全面的支撑而受到弱蚀和异 化。
综合前述论证，可以推导出不仅我国现有的不动产物权公示方法制度 需要改进和完善，而且还要建构一种更具包容性，更具适用性的不动产物权公示 方法制度。基于中国社会乡土性的条件的存在现实，笔者对此拟建议如下：（1） 按照“五统一原则”改革我国的不动产登记制度。[8]（2）以登记方法为主体，结 合我国实际和法律传统并存其他公示方法构建我国的不动产物权公示方法制度。
