相关热词搜索：
刑法谦抑性和侵犯著作权论文
刑法谦抑性和侵犯著作权论文 一、刑法谦抑性与侵犯着作权犯罪构成 从整体上看,我国着作权犯罪构成与世界着作权犯罪构成的趋势是一致的, 但是,以刑法谦抑性观之,仍有以下问题值得探讨。(一)“商业规模”是否需要进行全新界定 从根本上说,着作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模,而且造成危害的 结果必须达到一定的程度,否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如, 侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场,造成了着作权人很大的利益损 害,然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情 节,这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量 达到一定的规模,具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而,有些国家和地 区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外,只是将其作为量刑轻重的依据 之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下, 任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记 进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。”《联邦 德国着作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权 利人允许即复制、传播或公开再现着作或着作的改编物或改动物者,处1年以内监 禁或课以罚款。”日本着作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、着作权、出版权 或作品关系权者,处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121 条也对侵犯着作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国着作权法第136条规定:“为 了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人,单处或并处五年以下有 期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算 机程序保护法》,对计算机程序着作权的侵权犯罪进行了具体规定,第29条对程序 着作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国 台湾地区着作权法也对侵犯着作权犯罪作出了相应规定,例如,第91条规定:“擅自 以重制之方法侵害他人之着作财产权者,处三年以下有期徒刑、拘役,或科或并科 新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议,依据刑法的谦抑性,结合我国的实际情况, 制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准,但也不能照搬其他国家只要实施了 侵权行为就入罪的立法例。
(二)以营利为目的的构成要件是否取消(三)判断危害性基准是否需要改变 我国着作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为,与只销售侵权 复制品、不复制、制作 二、侵犯着作权罪谦抑性的原因 从中外侵犯着作权犯罪的立法比较中,我们可以看出我国着作权刑事犯罪 定罪量刑率偏低,即趋向于非罪化。司法实践中,这一现象变得更为明显,立法者、 司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯着作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商 榷的。
(一)刑事立法不够严密 在着作权刑事立法方面,我国依据TRIPS协议第61条规定的标准,在我国刑 法中明确规定侵犯着作权罪和销售侵权复制品罪,并根据犯罪情况进行定罪量刑。
在知识产权刑事保护上,实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准,程序方面 应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为,通过“两高” 颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和 (二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看,侵犯着作权犯罪的门槛从侵权人非法 经营数额由10万元降低为5万元,违法所得数额由5万元降低为3万元,确实对侵权 犯罪的发生起到了遏制作用。然而,他们都没有站在着作权人权益的角度考量,这 里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是着作权人收益的全部,侵权人的损失远 远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯着作权罪必须具备“以营利为目 的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言,在 侵权人没有营利的情况下,着作权人无论受到多大损失,也无法追究侵权人的刑事 责任,这势必造成侵权行为的泛滥,挫伤着作权人创作积极性,与知识产权保护政 策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区,不具备主客观要求,只要有侵犯 着作权的犯罪行为,就构成犯罪,受到刑法的惩处。
(二)宽严相济刑事政策 当前,我国知识产权领域犯罪,尤其是侵犯着作权犯罪居高不下,但真正追 究刑事责任的为数不多。据最高检统计,2008年至2012年,全国检察机关共批准逮 捕侵犯知识产权犯罪案件11723件,提起公诉17062件。就提起公诉案件而言,全国 每年不足3500件。可见,立法之“严”与司法之“宽”极(三)行政执法干预过多 我国对着作权保护采取“两条途径,协调运行”的机制,即行政执法与司法两 条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色,尽管着作权 行政执法是保护着作权有明显的效果,但是着作权行政执法应该慎用,不应盲目扩 大,因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性,着作 权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《着作权法》和1994年《对侵犯 着作权行为行政处罚的实施办法》对着作权行政执法没有任何限制,2001年《着 作权法》和2003年《着作权行政处罚实施办法》对着作权行政执法进行了必要限 制,即不仅要求是侵权行为,而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有 了明显进步,但是在我国行政权极易膨胀的背景下,特别是地方政府为了当地经济 发展和财政收入,遇到着作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口,由 当地行政机关超越管辖范围进行着作权行政执法。我国政府也逐渐认识到着作权 行政执法的弊端,在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中 提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决, 刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯着作权罪中或多或少存在,我国着作权刑事保 护将始终处于被动地位,对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产 生消极作用。
三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应 (一)注重各层面法律的有效衔接 我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现,而着作权法第47条列举 了8种侵权行为,但是对于哪些行为可以构成侵犯着作权罪没有具体指明,只是笼 统的规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在查处侵犯着作权罪过程中,极有可 能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为,且属于着作权法规定的八种行为 之一,但是苦于刑法没有列举的情形,司法者无意识当中援引刑法谦抑性,而使其 侵权者逍遥法外。针对这一状况,笔者建议加强着作权法与刑法关于侵犯着作权 犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接,为严惩侵犯着作权罪提供可靠 的法律保障。同时,我国在着作权刑事立法过程中,应当注重吸收国外先进的经验 做法,适度增加刑法对侵犯着作权犯罪的规制。一方面,要保持与TRIPS协议关于 知识产权刑事犯罪规定的一致性,另一方面,注重与其他国家知识产权保护刑事立 法的衔接。笔者建议,在未来的刑事立法中,认定侵犯着作权罪不以是否具有营利 性为标准,只要侵权行为对着作权人造成了损失,即可认定为侵犯着作权罪。(二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度 我国刑法规定侵犯着作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金,这 与我国降低侵犯着作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛,势必会有更 多的侵权行为被定罪量刑,立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同,扩大刑种。
同时,适当地调整量刑幅度。第一,增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识 产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛,主要包括禁止其从事某种特定 职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如,法国《刑法》第 423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内,另行剥夺其参加 法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政 治权利,这一般
