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中日刑事羁押制度差异论文
中日刑事羁押制度差异论文 【论文关键词】羁押；保障人权；
司法审查；
救济措施 【论文摘要】羁押是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保证侦查和审判顺利 进行的重要手段，同时羁押也是最严厉的一种强制措施。保障人身自由权是保障 一切人权的基础，应当借鉴日本羁押法律制度的成功经验，完善我国的羁押法律 制度：设立羁押司法审查制度，充分保障犯罪嫌疑人和被告人辩护权，缩短羁押 的期限，建立我国犯罪嫌疑人被逮捕的救济制度。
羁押是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保证侦查和审判顺利进行的重 要手段，同时羁押也是最严厉的一种强制措施。它不仅完全剥夺了被羁押人的人 身自由，把被羁押人完全置于侦查和审判机关的直接控制下，而且，羁押的期间 在所有强制措施中是最长的。因此，在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人正确及 时地适用羁押，可以有效地防止其逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪；
而滥施羁 押，则会严重侵犯公民的基本权利，违背法律的根本宗旨。“在大陆法系国家中， 日本的司法制度的现代化建设是最成功的。因此，有许多先进的司法制度值得同 为大陆法系的我国学借鉴。”本文拟将中国与日本的刑事羁押制度进行系统深入 的比较研究，评析两者的优劣短长，借鉴日本羁押制度中的合理因素，以期为进 一步完善我圜的刑事诉讼制度有所裨益。
一、中日羁押制度之比较 国家权力具有扩张性的本能，为防止公民个人遭受国家权力的侵犯，必须 通过立法机关所制定的法律来约束和限制国家权力的扩张。虽然基于保障社会公 共秩序的需要，允许国家以强制性手段侵犯公民权利，但是家对公民权利进行强 制性处分，必须根据法定条件，经由法定程序而作出。羁押措施的采用，虽然有 利于保障刑事诉讼的顺利进行，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价， 对公民人身自由与安全侵害非常严厉。根据“保障人身自由权才是保障一切人权 的基础”的理念，中日两国法律对羁押这一强制措施都作了相应的规定。但两国 对羁押(逮捕)的实施主体、羁押的要件、羁押的期限以及羁押的程序均有明显的 区别。
其一，羁押的主体。羁押的主体包括决定主体和执行主体。1．关于羁押 的决定主体。日本的羁押分为起诉前羁押和起诉后羁押。两者均是羁押犯罪嫌疑 人或被告人人身的裁判及其执行。两者的羁押理由均相同，但程序有若干不同。根据日本《刑事诉讼法》第207条第2款规定：“法官收到前款(检察官)的羁押请求 时，应当迅速签发羁押证。但认为没有羁押理由时，以及依照前条第2款的规定 不能签发羁押证时，应当不签发羁押证而立即命令释放被疑人。”起诉前羁押由 检察官请求，法官决定。起诉后的羁押，至第一审判决之日前由法官执行，此后 由法院执行。中国的逮捕主体与日本存在明显的区别，我国《刑事诉讼法》第59 条规定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定， 由公安机关执行。”由此可见，我国有权决定逮捕的人民检察院和人民法院，具 体分三种情况：一是公安机关侦查的案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由人民检察院 批准；
二是人民检察院直接立案侦查的案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由其自己决 定；
三是在审判阶段，需要逮捕被告人的，才由人民法院决定。换言之，除极少 数在审判阶段的逮捕由法院决定外，绝大多数的逮捕均由人民检察院批准或者决 定。2．执行羁押的主体。我国均由公安机关负责。而日本由于实行逮捕前置主 义，所有检察官请求的羁押均由逮捕发展而来，因此执行主体等同于逮捕的执行 主体，即检察官、检察事务官或者司法警察职员。
其二，羁押的实质要件。羁押的实质要件，即必须具备羁押的理由与羁押 的要件。1．羁押的理由。羁押是最严厉的强制措施，必须具备法定理由。日本 的羁押理由采取选择的方式，即羁押犯罪嫌疑人必须具备下列理由之一项：一是 有足够理由怀疑犯罪嫌疑人实施了犯罪；
二是犯罪嫌疑人住所不定、有隐匿罪证 的可能性或有逃跑迹象的。所谓“隐匿罪证和逃跑的可能性”，必须有具体的客观 事实形成的“适当的理由”支持，仅具有抽象的主观可能性是不够的。犯罪嫌疑人 没有作有罪供述或保持沉默不能看成隐匿罪证而轻率地决定羁押。2．羁押的必 要性。日本《刑事诉讼法》第87条第1款规定，不再具备羁押理由或必要性的， 必须解除羁押。由此可见，对于一开始就没有羁押必要的，不得予以羁押。所谓 羁押的必要性指的是羁押的适当性和合理性。如果缺乏必要性，就不能实施羁押。
譬如，对缺乏诉讼条件或没有追诉可能的、住所不定但有身份担保人的、犯罪情 节轻微社会危害性不大的案件，对犯罪嫌疑人实行羁押显然违背处分均衡原则， 惩罚度过于严厉。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实， 可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法， 尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”据此规定， 我国的逮捕条件有三：(1)有证据证明存在犯罪事实。按照司法解释的规定，“有 证据证明存在犯罪事实”是指同时具备三个条件：有证据证明发生犯罪事实；
有 证据证明是犯罪嫌疑人实施的；
证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已被查证属 实的。(2)可能判处徒刑以上刑罚。逮捕作为一种最严厉的强制措施，只能对性 质较为严重的犯罪分子适用，可能判处管制、拘役的犯罪分子由于其罪行较轻，一般不会逃避刑事追究，因此不需逮捕。(3)采取取保候审、监视居住不足以防 止其发生社会危险性，而有逮捕必要的。逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须同时具备 上述三个条件，缺一不可。
其三，羁押的程序性要件。即使具备了羁押的实质要件，如果不满足一定 的程序性要件，也不能羁押。羁押的程序性要件主要有二，即羁押前逮捕程序先 行与接受法官羁押讯问。1．逮捕前置主义。羁押请求的实施对象均是已逮捕者， 即羁押犯罪嫌疑人必须先行实行逮捕或由检察官提出羁押申请，禁止侦查机关自 行决定羁押，必须严格遵守逮捕前置主义。所谓逮捕前置主义是指羁押必须以合 法的逮捕为前提的诉讼原则。逮捕前置主义的主要内容，是在逮捕时实施司法抑 制，在羁押时也实施司法抑制，即保障双重检查。这项原则得到了多数学说和实 务上的认可。采取这一原则的理由主要有：(1)从法律规定来看，日本的现行法 律只规定了在逮捕后由检察官申请羁押的唯一运作方式；
(2)先行实行限制人身 期间较短的逮捕，在必要情况下进而实行羁押，有助于提高侦查效率和实现司法 监控；
(3)对犯罪嫌疑人实行逮捕后予以释放的可能性的存在。2．接受法官羁押 讯问。根据日本《刑事诉讼法》第61条“羁押被告人，应当在告知被告人被告案 件并听取其有关案件的陈述后进行。但被告人已经逃亡时，不在此限”的规定， 为了保障犯罪嫌疑人的知情权和辩护权，羁押应当由法官告知犯罪嫌疑人嫌疑事 实，在听取关于此事陈述后，再签发羁押证。这个程序即为羁押讯问。羁押讯问 一般在法院讯问室进行。鉴于羁押讯问的司法抑制的重要性，作为羁押讯问的告 知事项，除了上述内容外还应该告知羁押理由、沉默权以及辩护人聘任权。经过 羁押讯问，如果羁押申请程序违法或没有充分的羁押理由，根据日本《刑事诉讼 法》第207条第2款但书的规定，必须立即宣布释放犯罪嫌疑人；
如果羁押理由成 立，法官应当签发羁押证，其内容包括犯罪嫌疑人的姓名、住址、罪名和犯罪事 实要旨等。在检察官的指挥下，由检察事务官、司法警察职员或监狱职员执行羁 押。犯罪嫌疑人被羁押后，应当迅速通知其辩护人和家属，并将与拘押有关的资 料移送检察官。
我国的逮捕与日本的羁押存在明显的不同。既没有规定拘留前置主义，也 没有设置逮捕听证(讯问)程序。侦查阶段的逮捕，要么由检察院自行决定，要么 由公安机关提出逮捕申请，人民检察院批准。人民检察院批准逮捕时，只进行书 面审查，并不讯问犯罪嫌疑人。我国刑事诉讼法只是规定，执行逮捕后，应当在 24小时内进行讯问。如果发现具有不应当逮捕情形的，应当立即释放，并发给释 放证明；
如果需要采取其他强制措施的，应当立即采取其他强制措施。同时，执 行逮捕后，除有碍侦查和无法通知的情形外，决定逮捕的检察院或者提请逮捕的公安机关应当在24小时内将逮捕的原因和羁押的处所，通知被逮捕人的家属或所 在单位。
其四，羁押的期间、场所。1．关于羁押期间。日本《刑事诉讼法》第208 条第1款规定，羁押的期间从申请日起10日。在不得已的情形下考虑到案件的具 体情况，根据检察官的请求，法官可以适当延长10口。又据该法第208条第2款的 规定，对于内乱、骚乱罪等法定的特殊案件，羁押的最长限度町以冉延长5日， 即共25日。而我国逮捕的羁押期限要比日本长得多，根据《刑事诉讼法》第124 条至第127条的规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限一般为2个月，如案情 复杂，期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。如 果因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人 民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。对于交通十分不便的 边远地区的重大复杂案件；
重大的犯罪集团案件；
流窜作案的重大复杂案件；
犯 罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件等四类案件，在上述规定的期限届满不能 侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月。
此外，对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，在上述延长期限届满， 仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延 长二个月。又据《刑事诉讼法》第138条、第140条的规定，人民检察院对犯罪嫌 疑人被逮捕羁押后的审查起诉期限一般为一个月，如果属重大、复杂的案件，可 以延长半个月；
人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关 补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查 完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新 计算审查起诉期限。如此一来，侦查逮捕羁押期限最长可达7个月，审查起诉羁 押期限可达1个半月，如果需要二次补充侦查，补充侦查及重新审查起诉的期限 又是5个月。三者合计，我国审前程序中，合法的逮捕羁押期限最长可达13个半 月即便如此，在实践中超期羁押的现象还十分严重。据最近最高人民法院、最高 人民检察院和公安部的超期羁押专项检查表明，全国有数以万计的犯罪嫌疑人、 被告人被超期羁押，其中50％以上属于审判前被超期羁押，超期羁押23年以上的 有27人，最长的达28年。仅从法律规定的羁押期限比较，我国羁押期限是日本羁 押期限的13倍，这是一个非常令人吃惊的距离12．关于羁押场所。根据日本《刑 事诉讼法》第64条第1款的规定，羁押场所是监狱。而根据日本《监狱法》第1 条第3款的规定，警察署附属的拘留所可以代替作为监狱即代用监狱。在羁押实 务中，被羁押的犯罪嫌疑人大多被拘押在警察拘留所。其原因主要是：(1)警察 署附属设施数量多，并且大多与警察机构在同一地区，运送犯罪嫌疑人比较方 便；
(2)对侦查人员来说，将犯罪嫌疑人拘押在代用监狱中，可以增加与犯罪嫌疑人接触的机会，便于侦讯和开展其他侦查活动。我国羁押犯罪嫌疑人的场所是 看守所。看守是公安机关的一个组织部分，完全由公安机关领导和管理。换言之， 我国的羁押场所是完全由侦查机关自己控制的看守所。
其五，对羁押决定的救 济措施。根据日本《刑事诉讼法》第429条第1款第2项的规定，检察官或犯罪嫌 疑人可以对法官作出的羁押决定提出“准抗告”，要求取消或变更羁押决定。由于 《刑事诉讼法》第429条第2款适用第420条第3款的规定，而第420条第3款并不承 认犯罪嫌疑人享有主张不存在犯罪嫌疑提出羁押抗告的权利。因此，有学者认为， 犯罪嫌疑人也不得以没有犯罪嫌疑为由对法官作出的羁押决定提出准抗告。也有 学者认为，《刑事诉讼法》第420条主要是针对审判程序中救济措施――“抗告” 所作的限制性规定，其主要目的是防止滥用抗告权，妨碍诉讼程序的顺利进行。
规定犯罪嫌疑人对起诉前的羁押决定提出异议的权利，目的是为了保障公民的合 法权益，及时发现、制止和纠正错误的逮捕和羁押行为，保证羁押的合法性。二 者在性质和意义上均有较大差异，不适宜同样处理。因而主张允许犯罪嫌疑人以 “没有犯罪嫌疑”为由对羁押决定提出准抗告。
如果检察官对法官所作的驳回羁押请求的决定不服并提出准抗告时，能否 停止对执行释放命令也是争论的问题之一。有学者认为，法官所作的驳回羁押请 求的决定属于消极判断，没有中止执行释放命令的积极效果，因而反对检察官接 到驳回羁押请求决定后，再次请求停止执行释放命令。田宫裕教授指出：“驳回 羁押请求、释放犯罪嫌疑人的命令是法官决定中的一个整体，二者不可分割。从 理论上看，二者似乎都可以作为准抗告的对象。但是，嫌疑人的行为作出了否定 的答复，如果法官同时签发了释放犯罪嫌疑人的命令，则侦查机关继续羁押犯罪 嫌疑人的法律依据已不存在，所以不可能通过诸如请求停止执行释放命令，等待 法院对准抗告进行审理的方式获得救济”，因此，检察官不得以已经提起准抗告 为由，拒绝执行法官签发的释放命令。
我国《刑事诉讼法》没有规定犯罪嫌疑人被逮捕的救济程序，犯罪嫌疑人 不服逮捕的决定，除了承受之外还是承受，法律没有规定任何措施可资其救济。
相反，公安机关对检察院不批准逮捕的决定不服，法律倒是规定了相应的措施。
我国《刑事诉讼法》第70条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定， 认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见 不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核， 作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”据此，公安机关 对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误时，补救的方法有二：一是向作出 不批准逮捕的人民检察院要求复议；
二是向上一级人民检察院提请复核。二、关于中日羁押制度比较对完善我国羁押法律制度的启示 启示之一，建立羁押司法审查制度。羁押的决定主体应是居于中立地位的 法官，而不是居于控诉地位的检察官。我国的逮捕绝大多数由侦、控方的人民检 察院批准或决定，这种缺乏司法裁判的结构，导致逮捕制度缺乏了诉讼的性质和 特点，而且有了某种行政化的以单纯追求惩罚犯罪的效率为目标的倾向，难以保 障程序正当性的要求。逮捕(羁押)是事关人身自由的最严厉的司法强制措施。笔 者认为，应借鉴日本的经验，建立羁押司法审查制度，将羁押的决定权交由法官 掌握，并且应建立羁押讯问程序，即法官在决定批准逮捕之前，应听取被逮捕人 的陈述和辩解，而不是象我国现行的只作书面审查就决定逮捕。
启示之三，缩短逮捕后的羁押期限。日本的羁押期限一般只有10天或20 天，最长也只有25天。这样的规定更符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》 的精神，该公约第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅 速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受 审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证 在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要刚报到听候执行判决。”因此， 应当借鉴日本的经验，在修改刑事诉讼法时明确规定缩短逮捕后的羁押期限。
启示之四，建立我国犯罪嫌疑人被逮捕的救济制度。对于我国的逮捕，无 论正确与否，被逮捕的犯罪嫌疑人除只有咬紧牙关忍受之外，没有任何救济的方 法。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或 拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁是 否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”赋予犯罪嫌疑人启动司法审查程 序的权利，对其逮捕羁押的合法性进行审查是犯罪嫌疑人主体地位的体现。因此， 应在刑事诉讼法修改时设立由犯罪嫌疑人启动的异议程序，保证独立于侦查机关 之外的第三方――法院来对逮捕羁押进行司法审查，以确保犯罪嫌疑人对逮捕羁 押的救济权利。
