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从新商标法实施条例的有关规定谈起
从新商标法实施条例的有关规定谈起 一、问题的提出: 随着商品经济的发展,法律对商标权的保护日益增强。但这种保护的程度 是不是越高越好呢这是值得商榷的,因为任何权利都是有界限的。正如美国法官 Holmes所云:“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售,如果商 标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众,我们看不出为何要加以禁止。商 标不是禁忌。”①有权利就应该有限制,没有限制的权利就会被滥用,从而威胁公共 利益。正因此合理使用制度是作为知识产权权利限制体系中非常重要的一环而存 在的,这在着作权法和专利法中都有明显的反映。但令人遗憾的是在我国关于商 标的合理使用长期以来为人们所忽视,相关制度更是欠缺,在实践中造成了极为不 利的影响。然而可喜的是,我们在我国新颁布的商标法实施条例中终于见到了它的踪 迹。新实施条例第四十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、 型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特 点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”这是商标合理使用 的典型体现,是我国商标制度进一步完善的例证。然而无庸讳言,这一规定过于原 则,操作性很差,有待进一步细化。笔者将就这一问题进行探讨,并寻求实践中可资 借鉴的判断标准。
二、合理使用的涵义 合理使用(fair use)过去主要用于着作权领域,指在特定的条件下,法律允许 他人自由使用知识产权人的权利标的,而不必征得权利人的许可,也不必支付任何 对价。②商标的合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许, 基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为。该行为不视为侵权。③而人 们平常所提到的商标的合理使用主要是商业性使用,这就是狭义的商标合理使用。
商标法赋予商标权人积极使用商标的权利,同时又赋予其排除他人妨害其 商标权的权利,但是这种排他权利并非漫无边际的,其排除妨害的范围应该仅限于 禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上,而不能禁止其他方面的使用。这就 是对商标专用权的限制,即商标的合理使用。
商标法第九条第一款规定:“申请注册的商标,应当具有显着特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条第第一款规定:“下列商标 不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示 商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显着特 征的。”这里就产生了疑问,既然商标都具有显着性,怎么会与通用名称、描述性用 语相重合呢这只是理论上的设计而已,在现实生活中词汇资源毕竟有限,具有显着 性的词汇更是稀缺,难免发生撞车现象,而且相类似的词汇更是不计其数。由于历 史原因,许多本不符合显着性要求的商标,比如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液” 酒、“两面针”牙膏等等已经注册成功;再加上商标法对驰名商标的保护扩展到相 似的标识上,使商家在使用文字和图形对其商品进行描述或者说明时很容易受到 掣肘,所以建立商标的合理使用制度非常有必要。正因此新商标法实施条例第四 十九条加入了这一规定。当然,能合理使用该文字或图形并不意味着该文字或图 样可以申请注册商标,这是两个范畴的问题。
如前所述,仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示 商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的,由于缺乏显着性, 容易导致消费者混淆,一般不予注册。但倘该名词、图形等经过使用而逐渐具备 了新的意义,足以标示商品的来源,而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时, 那么就因为第二含义(secondary meaning)而获得了显着性,当然应该受到商标法 的保护,准予注册,上文提到的“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针” 牙膏等皆为适例。正因如此,商标法第十一条第二款规定:“前款所列 三、商标合理使用的模式 商标的合理使用主要可分为两种形式,即商业性使用和非商业性使用。由 于在使用他人商标时发生的侵权的主要在商业性使用的领域,故笔者将着力分析 之。
(一)商业性使用 美国的商标合理使用是比较成熟的,其对商标的商业性合理使用主要包括 商品或服务的叙述性合理使用(Descriptive Fair Use)和被提及的合理使用 (Nominative Fair Use)两种。
叙述性合理使用的目的在于保护竞争者对自身产品进行描述的自由。其最 典型的表现就是:商家除标示自己的商标以使消费者便于识别外,还会尽力叙述其 商品或服务,对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状或者生产者的名称或姓名及其他特点予以说明,从而使消费者明了商品的特性、 使用方法等,以期增加他们的购买欲望。因此,这种标识的重要性也是不言而喻的, 对于这种权利应当给予肯定。然而常用词汇的资源毕竟是有限的,特别是一些具 有独创性和商业价值的词汇更是稀缺,而使用通用词汇作为商标的也不在少数,比 如“珍珠”、“顶好”、“505”等,因而撞车现象难免。如果不对商标权作适当的限制, 那么这些标识所用的文字、图形及其组合等若与他人已经注册的商标相同或近似, 就会侵犯他人的商标权,一般商家对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、 数量、产地、形状等的描述就会颇受束缚,因此必须给予竞争者对自身产品的描 述的权利。
