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不知老之将至
不知老之将至 ——波斯纳《衰老与老龄》代译序 一 1995年，56岁的波斯纳法官出人意料地出版了《衰老与老龄》。〔1〕 出人意料不在于波斯纳继续贪得无厌地推进了从经济学进路研究非市场的行为 的视角，而在于他把学术目光从性的领域（《性与理性》〔1992〕）投向了老龄 化这样一个在法律学术界一直不大看重的领域；的确，这个问题远不如性那么有 意思，那样容易引人注目。出人意料还在于，这本书在波斯纳的学术传统和生涯 中似乎有点横空出世的感觉。此前，波斯纳发表的论文著作中几乎没有迹象〔1〕 显示他正关注和讨论过这样一个问题（尽管事后看《司法／正义的经济学》中已 经涉猎了这样的问题，同时这在某种程度上也是《性与理性》中讨论的生育问题 的另一种方式的延伸）。写作此书时，波斯纳本人身处壮年，在美国法官中则当 属中年，因此老龄问题似乎也还不是他这位法官的人生问题。此外，老龄问题在 美国社会中也并非一个学术热点。但就这样冷不丁，波斯纳拿出了一本不仅令法 学家感到意外（这本书是波斯纳著作中最少法律家书评的一本），而且许多人口 学者甚至专门研究老龄化问题的学者也不能不予以赞许的著作（我在网上就发现 这本书被列入了一些人口研究院研究生的推荐著作）。
作为法官，波斯纳的这部著作当然讨论了许多与老人有关的法律问题， 例如老人的医疗保健、老年人犯罪、就业年龄歧视、老年人退休金和福利以及安 乐死等领域的法律问题，在这个意义上，它是一部法学的著作。但是，这更是一 部有一定开拓意义的社会学著作；
基于并发展了经济学家贝克尔提出的人力资本 理论，波斯纳从理论上分析了一系列与老人有关的社会问题，不仅独具慧眼，而 且相当犀利，有些结论具有相当广泛的政策法律意义，其中有许多都具有启示。
例如，波斯纳指出，由于相比起来，老人比年轻人更加稳健（或保守）， 因此当一个社会老龄化程度比较高时，当其他变量稳定时，这个社会就会相对稳 定。这一点，也许对理解60年代西方社会的动荡无疑是有一定启示的，这时正是 西方国家二战后“婴儿爆炸”一代人进入社会的年代；
甚至对理解中国60年代到 80年代的动荡，以及中国今后的发展趋势，也不无启发。这种理解社会情势的视 角——就我所知道的而言——是非常独特和新颖的，可以扩大政治社会学研究的 视野。又比如，许多人口学家都指出，老年人的消费习惯与青年人的消费习 惯不同，由于收入的前景相对固定，一般比较节约，因此当其他变量稳定时，老 龄化可能带来经济的衰落。但波斯纳认为，这并不是必然的。由于老年人的消费 与青年人的消费不同，老人往往是“纯”消费，可能更多用于旅游、保健、医疗， 因此这种需求也可能增加社会的消费需求，甚至会带来社会产业的变迁。
又比如，世界各国的人口预期寿命都是女比男高，并且这种差距有增 大的趋势，人们通常认为这理所当然——因为这是“自然的”。而波斯纳提出了一 系列论点论证，社会也许应把医疗保健的投入从妇女转向男子，以提高男子的预 期寿命，缩小男女预期寿命的差别。从总体看来，这对社会福利是有好处的。
波斯纳还分析了为什么老人在美国以及其他现代发达国家不能获得 他们在传统农业社会中的尊敬和热爱。这种分析对于转型社会的中国显然是一个 告诫。我们常常但实际上不能迷信我们有所谓的中国文化传统。按照历史唯物主 义，“孝”作为一种政治意识形态必定是同一定的生产力水平和生产关系相联系的， 而我们今天的市场经济将并且也确实正在侵蚀着传统的“孝”。我们必须未雨绸缪。
我的介绍都很简略，显然也会有争议；
具体可以看波斯纳书中的论证。
我想说的只是，尽管这些问题都很专门，似乎都是雕虫小技，但对这些问题的分 析论证，我敢说，都不是一个简单的法律专门家甚或法学理论家可以提出的；
这 种眼光、其中隐含的这种气度都属于一个大学者，它必须同时具备了对具体问题 的关切、宽阔的视野和广泛的社会科学和人文学科的知识。一个法条主义者或社 会科学专家都很难有这样的眼光，一个只关注正义、法治等大词的宏大理论家也 不可能看到这些琐细问题中的重大社会政策意义。
中国目前正处在一个老龄化社会的前夜。在中国城市地区实行了20 年的非常严格的“只生一个好”的国策已经在很大程度上改变了中国人口年龄构 成。因此，这本著作对于当代中国至少是一本具有重要实践意义的著作。同时， 它也可以帮助我们重新理解与老龄化相关的一系列社会的和法律的理论问题，为 中国的未来可持续发展至少增加一些学术思想的准备。它还可能为一些年轻的法 律学者提供指南，看到一个尚待开拓的法律业务领域。而中国的法治也将在这些 似乎很不起眼的努力中逐步建立和完善起来。在这个意义上，这是一部对中国学 界——不仅仅是法学界——很及时的著作。
但是，这篇文字并不打算讨论这些问题。我想基于波斯纳的研究，简 单地讨论这些研究对中国司法改革的一个方面，即对任免法官的政策寓意。二 波斯纳在本书中扩展了他首先在《正义／司法的经济学》第三编以及 在《超越法律》第25章中提出的“多重自我”的概念，把这个本来属于不同空间的 概念延伸到不同的时间领域内。我们都习惯于认为每个人都有一个自我，并往往 把这个自我实体化了，视为一个从小到大固定不变的东西；
但是波斯纳，在汲取 了社会学家高夫曼“角色理论”的基础上，认为对“自我”不能作唯质主义的理解。
人在不同的场合会呈现出不同的自我，例如在熟人堆里可能老实巴交，但在陌生 人堆里则可能做出令人不可思议的行为。这种情况是常见的。许多人往往因此会 认为，前者是一种伪装，后者才充分暴露了他／她的真实面目，是一个真实的自 我：有时我们甚至自己也这么以为。但是，在波斯纳看来，人是很复杂的，所谓 的自我其实是一个社会与现实的人互动的产物，是一种人为；
人为并不等于虚假， 而是各种社会交往的收益成本构建起来的。
依照这一思路，波斯纳在本书中进一步指出，一个人在老年时，由于 身心与年轻时相比发生了变化，以至于可以说不再是同一个人了。波斯纳以自己 母亲为例，他母亲60多岁时，看到一位老人坐在轮椅上，说：以后我要是变成这 样，就杀了我。20年后，当他的母亲也靠轮椅行动时，她就不想死了。波斯纳认 为这一变化是由于老人的心境有了根本的变化，这两个自我同样是真实的。但年 轻人往往不了解老年人的心态。据此，波斯纳认为“衰老”并不只是一个生理变化 过程，而是包含着心理和智力的变化。这一点在我们生活中是常见的。一个年轻 时的激进者到了晚年就可能自觉不自觉地变成了一个保守派。甚至有的老人希望 并有意表现得还像年轻人那么激进，那么敢说话，那么无所畏惧，但他的话题和 处理话题的方式可能还是老派的，例如什么问题都往政治上拉，或往他关心的问 题上拉，他还是会让年轻人敬而远之；
因此，这种做作出来的激进其实在另一方 面正反映了其保守。
老年人与青年人的一个重要差别是智力。这一点人们都接受，并往往 认为老人不如年轻人。借助心理学上的“固态智力”（crystallized intelligence）和“动 态智力”（fluid intelligence）的概念区分，波斯纳指出，上面的判断实际上是人 们选择性抽样和概括的结果。根据大量历史上的人物和故事，特别是美国的一些 著名法官，他建构了一个人的能力随年龄增减和工作需求变化的关系。他指出， 一般说来，年轻人的动态智力较强，固态智力较弱，换言之，他们学习创造的能 力较强，知识更新快，但这些知识都未能身体化，经验累积少；
而老人则相反。
一般说来，每个人都会随着年龄增加而某些能力加强，有些能力则会随着年龄增加而减少。
社会对人的能力需求并不是单一的，并且社会的具体职业对人的能力 要求也并不相同，有时甚至很不相同（想象社会对艺术家和工程师的不同要求吧）。
因此，老人和年轻人之间的智力差别并不必定构成一种对立，过分夸大智力或趣 味上的代沟是一种过度概括的结果。他们之间的智力差别实际上可以构成某种互 补，从而为社会的深入细致的分工创造了前提条件。事实上，这种分工在任何社 会中都一直存在。在初民社会中，外出狩猎或冲锋陷阵的往往是身强力壮的年轻 人，而老人却更多担任决策作用；
农业社会中，年轻人外出务农，老人在家照看 孩子，就是这样的例子。波斯纳系统分析了不同行业里的一些历史名人的年龄与 创造力的关系，指出在今天，在诗歌、艺术、数学等学科中，真正做出贡献的往 往是青年人；
但在有些领域，则往往只有年长者才能有所贡献。
在波斯纳看来，司法就是后一种职业的典型代表。这是因为司法（与 法学研究不同，甚至与法律实务也不同），却是比较适合老年人的工作。其主要 理由在于，首先，法律是一个强调稳定性的工作，因此是一项“保守”的事业；
其 次，司法并不仅仅需要知识和想象力，更需要对社会生活的洞察力和审判经验的 累积，而这些相比而言都恰恰是年长者的优势；
第三，固态智力的形成需要时间， 这是一种无言之知，不是通过说理说明就可以获得的，这就像医生、律师、法官 等许多职业（profession）一样，都必须通过长期的实践才能获得。冯象先生曾 说人们不敢放心一位17岁就从法学院毕业的神童去讨债；
同样，人们恐怕也很难 接受17岁的外科医生作脑颅外科手术，即使他在学校门门功课都得满分。正因为 这种固态智力的形成需要时间，并且一旦形成后衰变率也比较低，因此在历史上， 法学家常常比较年长。波斯纳特别细致分析了美国法律史上两位最伟大的法官霍 姆斯和汉德的司法意见撰述，发现他们直到80岁以后，无论是思维能力还是写作 能力都仍然没有衰减的迹象，从而强有力地例证了这一规律。
三 波斯纳的话语背景是英美法，并且针对的是关于美国法官是否要强制 退休的问题；
在英美法传统中，理想的法官是法律人加政治家 （1awyer／ statesman），即不仅要懂法律，还要在法无规定却必要时“发现”法律，而后者在 欧洲大陆法学传统中完全属于政治家的责任。在欧陆法系中，更多要求法官是一 位精通法规、严格执法的专家，并且法院的分工也更细，因此，似乎波斯纳的这 一关于法官的分析并不能完全适用。中国的司法体制基本沿袭的是欧陆法系的传 统，法官退休和国家公务员是相同的；
自然，波斯纳的分析也不可能完全照搬。但是，波斯纳分析对我们的司法制度研究，特别是法官的选任和退休 制度的改革设计仍然可能有所启发。
首先，既然各个行业对知识能力的要求是不同的，因此就司法审判而 言，必须重新考虑我们的法官选任标准。目前我国依据法官法和有关规定，要求 是大学本科毕业，当然学法律出身更好，其次是要通过国家的统一司法考试。这 种要求标准应当说是基本的，是最低的要求；
在目前来说，这个标准也很难做到， 只能以各种各样的方式——包括自学高考、专升本——来满足（实际是降低）标 准。因此，中国的司法专业化还有漫长的道路要走。但是，波斯纳的细致分析表 明，即使达到这一要求对于出色履行司法审判来说，可能还是太低了。也许一般 的律师、检察官（其实是国家的刑事控诉律师），有了大学毕业或研究生毕业的 资格，加上积极进取的工作态度和一定的办事能力，经过一段时间就可以胜任工 作了。但对于法官来说，可能就不够了。不够主要表现在两个方面，一方面是缺 乏司法审判的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水 平（政治家能力）。并且这两方面的缺乏甚至仅仅靠两年德国、日本式的司法培 训也很难弥补。
这个问题在中国未来20年内甚至可能会更为突出一些，因为中国的现 代化要普及到全国各地，恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着，在一些 相对偏远的地区，目前的以城市为标准的法律到了这些地方就很难运作，因此一 个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一 些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕理解与法律相关的生活，就极其重 要。另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和“不 理想的”现实，面对着种种冲突但必须兼顾的利益，至少一些高级法院的法官在 某些特定关节点上很难回避做出一个平衡的、有先例意义的判断，这种责任恐怕 也不是仅仅有法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生的牌子可 以自动赋予的。
坦白的说——因此一定很得罪人的——中国目前的法学教育，包括号 称要培养实用性法律人才的法律硕士教育，由于种种限制（教师、教材、教学经 验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统），实际并没有培养什 么法律的实用人才。绝大多数法律的实用人才都是到了法律工作岗位上逐渐培养 起来的。法学院的作用只是通过严格的考试制度，把社会中一些比较聪明的、因 此可以指望他／她们有足够的智识能力——但未必有道德品质一一出色从事法 律和司法的人筛选出来了，并传授了可通过课堂和书本传授的法律基础知识。无疑这些人当中将产生也应当产生中国出色的大法官（说句不好听的话，他／她们 连这样愚蠢的考试都能从容应付，未来还有什么不能对付呢？），并且从长远来 看，他们必将占领司法的职业以及相关的行业，对此我是有信心的，也满怀希望。
但是，如果谁说能指望这些刚毕业的学生，哪怕是博士，一出校门就能有效履行 起司法的职能，在我看来只能是“天方夜谭”，如果不是讨好法学院的学生，那也 一定根本不理解司法的特点。因此，这意味着，就司法改革中法官人选问题上， 我们也许应当把候选对象转到有多年法律实务经验、教学经验的律师、检察官以 及法律教授身上，由此必须提高初任法官的年龄，而不能仅仅重视学历。事实上， 在美国没有任何法学院的毕业生——无论他在法学院多么出色——一出校门就 担任法官的，而另一方面，美国的法官中从来没有什么有硕士博士学位的，所有 的法官都只有一个号称法律博士实际相当于法学本科的学历；
但是美国法官的能 力是举世公认的。
根据波斯纳的研究还可以予以考虑的另一项举措，尽管目前可以暂缓 推行的，是应当把法官的法定退休年龄推迟到70岁甚至75岁。这是因为，假如法 官更需要固态智力，并且司法审判工作所需要的这种固态智力往往到60岁之后仍 然在增长，而不是衰落，那么，如果真的尊重人才、尊重知识，那么我们就必须 注意充分利用和发挥法官在长期司法审判工作中累积起来的知识的作用，而不是 让一位法官在他的固态智力风头最劲的时候就退休离职。对于中国这个司法知识 传统非常缺乏的国家，尤其应当考虑到这一点。
我说了目前可以暂缓推行这一措施，主要是因为，鉴于以往进法院的 门槛太低以及中国法院的行政化色彩很浓，造成我国目前法官的总体知识素质比 较低，其平均水平显然低于律师。因此，适当加快法官的更替，提升法官的知识 能力，是必要的。但即使如此，我们也必须注意累积司法审判的经验，因此必须 注意保持法官的职业化，不能在制度上造成有经验的法官从司法职业中流失（包 括提拔）。第二，也许会引起争议的是，在法院系统，不宜过多强调干部的年轻 化——除了因年轻化带来的知识化专业化的收益明显大于因年轻化带来的司法 经验的损耗和其他成本。就目前我所了解的来看，情况显然是令人忧虑的，在许 多基层和中级法院，由于强调法院领导班子年轻化已经相应的内部的班子普遍年 轻化，许多已经从事了司法审判工作20年左右的50岁左右甚至还不到50岁的法官， 事实上就已半退休了。不但谈不上什么法官的尊严，而且其在长期司法审判中累 积的经验也往往随着人事变迁被抛弃了。这对中国的司法审判传统的形成，经验 值累积是非常不利的。除了其他之外，推迟法官法定退休年龄在中国还起码有另外三个好处 （并不穷尽）。一是，现在中国已经是一个比较老龄化的国家，因此未来很快会 显现出劳动力的不足，肯定需要一部分老人晚退休；
但不可能、也不应在所有职 业中都如此。从英美国家的经验来看，以及从波斯纳的研究来看，法官可能是这 样一个可以作为例外的职业：医生、教师也许是另外的一些职业。但决定都应在 仔细的科学研究考察后。通过这样的职业区分，也许可以更有效地配置社会的劳 动力资源，促进社会的有效分工。二是，年长的法官往往事实上会更要求尊严， 他们不大容易听命于法院院长的指令。因为他可能无求于院长了，年龄本身已堵 死了他升迁提拔的路（“无欲则刚”）；
他一般说来会更重视自己的经验和司法判 断，而院长至少在一些问题上多少会迁就这些法院老人（“为政不难，不得罪于 巨室”；
相反，得罪了这些法院里的“老人”在法院就可能待不下去）。这可能会 有助于在中国的高度行政化的法院系统中形成司法独立的传统。三是，法官平均 年龄大了，司法风格肯定会发生变化，至少不会那么多出去“开发案源”、“为改 革开放保驾护航”、“扶贫”或其他非司法事务，因此可能促使司法进一步的专业 定位和法官职业化，强调坐堂办案，而不是“送法下乡”。
但是，要推迟法官的退休年龄并将之制度化，需要一系列制度保证。
其中一个重要的前提条件是法官必须相对职业化，要防止——在中国完全可能发 生的 ——其他官员在退休前几年出任法官或法院院长、副院长之职。也许可以 考虑，到60岁时，出任法官至少必须已满10年或15年的，才可以推迟到70岁或75 岁退休。另一个辅助性制度可能是法官的终身制或至少是长任期制。但是，如果 推迟退休可以形成正式法律，那也至少默认了法官终身制或长任期制。
当然，这两个想法都还只是针对中国的法院系统改革的现状，从波斯 纳对老龄创造力和产出能力与法官的分析中演绎出来的一些初步想法。这些想法 中蕴含的收益也许与其他一些同样值得追求的价值有交换，甚至不兼容。好处多 还是坏处多？都不是逻辑证明的问题，而需要经验研究。即使值得采纳，也肯定 会有许多具体的牵一发动全身的操作问题，例如从律师中挑选法官的说法在目前 的收入和管理体制下，除了为了做改革“秀”，可能很难推广，因此需要更深入的 盘点。因此，这里提出的建议并不是为了坚持，而只是为中国的司法改革研究提 出一些可能通过实证研究来验证的具体问题。促使我们更深入细致地从实证科学 的角度来考察中国的司法改革，而不只是从理念上、概念上讨论司法改革。我们 不能只是把带着军队色彩的制服换成了带着神学色彩的黑袍（其实这两种服饰都 来自西方），或是把惊堂木换成了法官棰，就沾沾自喜地声称中国的司法改革又 进了一大步。至少，这两项措施可以在中国的一些省区试行，例如西部边远地区，以及中部的一些相对落后的地区，那里对高级司法人才可能更为短缺。这未尝不 是另一种吸引和留住人才的方式。
四 今天是除夕。早上8点和韩启德校长、袁明教授一起到中日友好医院 代表校、院看望了王铁崖先生。按中国人的算法，王先生今年已经90岁了；
他在 医院监护室已经躺了8个月，人消瘦了很多，但精神仍然很好，头脑非常清楚。
他无法说话，但用笔写交流，字写得仍然很漂亮、很清丽，只是写多了之后，手 有点颤。他表达了自己还想写作、出书，希望韩校长帮助他迁到楼上的单人房间。
其实，王先生就是从楼上搬下来的，因为楼上没有必要的抢救仪器设备。
王先生是法学院的老前辈了，是我老师的老师，但由于师承关系，并 不熟。但在那一刻，确实让我有点感动。
回到办公室以后，想结束昨天没写完的这个译序，却再也写不下去了。
从王先生的愿望中，我固然感到生命的紧迫，感到想做的事太多，要抓紧做事免 得老来遗憾；
但也感到自己实际上与王先生以及许多老人很陌生，因为我从来没 有真正努力去理解过老人，理解他们的追求。
我们都会老，都会有雄心犹在，壮志难酬的时候。难道一定要等我们 自己老了，才想起去理解老人吗？中国目前的法律人绝大多数都是30—40岁左右 的年轻人，“不知老之将至”，自然老人很难进入法律的视野。但是，中国社会在 转型，养老问题已经成为中国社会中 「注释」 [1]Aging and Old Age，University of Chicago Press，1995. [2]查看波斯纳有关其著述的资料，此前，波斯纳只有一篇不那么重 要的讲演明确讨论了年龄的问题，“Economics，Time and Age：Twenty Fifth Geary Lecture”（Economic and Social Research Institute of Ireland 1994）。
北京大学法学院·苏力
