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传统婚约立法概况探讨
传统婚约立法概况探讨 摘要：我国传统婚约制度呈现出婚约的订立主体是双方尊长、婚约是成婚的必 经程序、婚约必须符合成婚的实质要件、婚约具有强制履行力、婚约与财礼相伴 相随等基本特征。在向近代迈进的过程中。虽然存在着历史的局限性，但实现了 较为成功的制度转型：婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变；婚约的阶段独立 性和形式自由性得到不断发展；
婚约效力逐步弱化；
新型婚约纠纷解决机制逐步 建立等等。正确看待传统婚约制度的近代转型，对于克服我国目前婚约制度的缺 失，对于构建完善的婚约制度具有重要的历史借鉴价值。
关键词：婚约；
近代化；
转型；
启示 我国婚约文明源远流长，在累世传承中都最大限度地保留着固有文化的传 统因子，保留着先民情感的原始风情，集中体现着民族特色与国情民风。在清末、 民国时期法制近代化的过程中，基于西方近代法律理论与原则并结合原有传统， 实现了较为成功的转型。研究我国传统婚约制度及其近代转型，既是出于对其发 展演化轨迹、规律的了解和尊重，更是为当代构建新型婚约制度提供历史镜鉴。
一、我国传统婚约制度的立法概况及基本特征 (一)我国传统婚约制度的立法概况 我国素有注重婚约的传统。据史料记载：“上古男女无别，太吴始设嫁娶， 以俪皮为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎。”进入奴隶社会后， 统治者将源自原始氏族组织的各种礼仪习俗系统化、制度化并不断发展，而其中 一个非常重要的方面就是关于婚约的内容从未间断、日益完善。不论所谓的“五 礼”、“六礼”还是“九礼”，皆包括“婚”礼在内。西周时期的婚姻“六礼”更是对从订 立婚约到成婚的全过程进行了详细的规定。婚礼不仅由此达到了当时的完备状态， 赢得了“万世之始”Ⅲ的美誉，也对后世产生了深远的影响。
随着后来习惯法向成文法的发展以及法律儒家化所导致的礼法融合，原来 关于婚约的礼仪规则开始不断向成文法律领域渗透。有关婚约的成文立法也相应 产生。这样，调整和规范婚约的法的渊源就有了礼仪规则、成文立法和儒学经典 等多种形式。我国成文法中最早关于婚约方面的正式立法应当属于《九章律》， 它开启了后市“户婚律”的先河。到了唐代，有关婚约的立法及实践已涉及到婚约 的成立与生效、婚约的内容与形式、婚约的效力与解除等内容，形成了比较完备的封建婚约制度，不仅成为后世宋、元、明、清诸朝婚约立法的范本，而且对近 邻国家和地区的有关立法也有相当的影响。
(二)我国传统婚约制度的基本特征 透过上述关于婚约的各种法律形式，可以清晰地看到我国传统婚约制度具 有如下基本特征。
1婚约的订立主体是双方尊长 在传统观念中，男女两性的结合并非当事人的个人私事，而只不过是宗族 联姻或政治结盟的媒介或载体而已。同时，男女婚姻还承载着家族薪火相传的神 圣使命。故《礼记・昏义》日：“昏礼者，将合二姓之好；
上以事宗庙，而下以 继后世也，故君子重之。”这就决定了婚约的订立主体主要是双方尊长而不是男 女当事人本人。对此，历代的有关文献中都有明确而一致的要求。当然，在强调 尊长主婚权的同时，有时也存在着一些酌量的变通。如，唐代规定：“诸卑幼在 外，尊长后为订婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；
未成者。从尊长。违者， 杖一百。”另外，与尊长主婚权相联系的是，主婚尊长通常须承担相应的责任。
如唐律规定：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”“若期亲尊长主 婚者，主婚为首。男女为从。余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；
事 由男女，男女为首，主婚为从。” 2婚约是成婚的必经程序 在传统婚姻制度中，订立婚约是后续成婚的必经程序。早在西周时期，即 将订婚到结婚的全过程区分为六大步骤，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲 迎。其中，前四步骤即为订婚程序，纳征即宣告亲事已定。到了宋代，始将“问 名”并入“纳采”内，“请期”合在“纳征”内，形成“纳采、纳吉、纳征和亲迎”四礼， 从而将“六礼”简化。元世祖至元八年，经礼部议定，都省批准婚礼7条，即从“议 婚”开始至“婚成回拜”共7个过程。除“议婚”、“纳采”、“纳币”、“亲迎”外，增加 以下三个礼仪过程：即“妇见姑舅”。第二日清晨，新娘拜见公婆，次见诸尊长。
“庙见”。男家主人与新郎新娘入拜祖宗祠堂。“婿见妇之父母”。第四日，女婿回 见岳父母，次见妇家诸尊长。至此，整个婚姻缔结的全过程才始告完成，即“明 媒正娶”取得合法地位。明清两代基本承袭了这一程式。
3婚约必须符合成婚的实质要件既然婚约是双方以将来成婚为目的的事先约定，因而婚约的订立及其内容 就必须符合成婚实质要件的要求。所谓成婚的实质要件是指法律规定的关于结婚 必须符合的条件。它主要包括：主婚权人主婚；
主婚人合意；
不违反成婚的禁止 性规定等等。对此，我国传统法向来有明确的要求。如在成婚的禁止性规定方面， 唐代就有禁止同姓为婚和亲属为婚、禁止良贱为婚、禁娶逃亡妇女为妻妾、监临 官禁娶监临女等内容，直到清代仍有类似的规定。这些内容同样是订立婚约时应 当遵守的。
4婚约具有强制履行力 婚约一旦订立。就必须履行。否则，将会给双方带来一系列否定性评价和 法律责任。如唐宋时期的法律规定：请许嫁女。已报婚书及有私约而辄悔者，杖 六十。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。若更许他人者，杖一百；
已成者，徒一 年半。后娶者知情，减一等。女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。也 就是说，对于通过婚书或虽无婚书但收受聘财而订立婚约的女方而言，如果悔婚， 将视情形追究相应的责任：一是单纯悔婚者，要承担杖责六十的责任；
二是悔婚 后又与他人订立婚约者，要处以杖责一百的处罚(对于一、二情形，“婚仍如约”， 笔者注)；
三是悔婚后又与他人成婚者，处以徒刑一年半的处罚。同时，对于迎 娶已与他人订婚的女子为妻的男方，如果知道该女子已先于自己与他人订婚情形 的，也要处以减一等即徒刑一年的处罚；
女子追归前夫，若前夫不娶，女方须退 还聘财。其与后夫的婚姻关系始为合法。另一方面，唐宋律对悔婚的男方的处理 明显要轻得多，仅为“聘财不追”。可见，唐宋婚约的强制力主要是针对女方而言 的。
元朝关于婚约强制力的法律精神未变，但处罚变轻。女方悔婚者“笞三十 七，更许他人者笞四十七，已成婚者笞五十七”。明清时期对于违反婚约的处罚 规定轻于唐宋而重于元。《大明律》规定：“辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾 受聘财者，亦是。若再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。后定婚 者，知情，与同罪，财礼入官；
不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿 者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追财礼。”大清律 的规定也大抵如此。可见，明清律还增加了对男方悔婚的处罚，这也体现了婚姻 立法的进步。
5婚约与财礼相伴相随 我国传统婚约制度是与财礼相伴相随的。早在西周时期的婚姻六礼程序中， 纳征即是订婚时男方向女方提供的正式聘礼。此外，其他每个环节，男方也都需要向女方馈赠一定的礼物。这一做法，深刻地影响着后世。到了唐代，婚姻论财 已经成为约定俗成的基本原则。受这种状况的影响，唐律在将婚书作为订立婚约 的正式形式外，又将接受聘财作为婚约成立的补充形式，即“虽无许婚之书，但 受聘财，亦是。”这样，聘财就不仅有了传统礼制根据。更获得了法的认同。随 着该项规定由宋至清的累世传承，婚约中的财礼问题也一直贯穿到了我国传统社 会的全过程，并对当今的婚姻问题产生直接的影响。
二、我国传统婚约制度的近代转型 从1907年清政府制订大清民律草案开始到1930年南京国民政府制定完成 中华民国民法，我国婚约立法近代化的尝试用了二十多年的时间。在这期间，完 成了如下几部与婚约问题有关的法律草案和法典：1907年－1911年的《大清民律 草案》(简称“大清民草”，下同)、1915年的《民律亲属编草案》、1925年－1926 年的民国《民律草案》(简称“第二次民律草案”，下同)、1928年的《民法亲属编 草案》和1929年－1930年的《中华民国民法》。通过这些立法活动及有关的司法 实践，在经历了一度的徘徊和探索之后，我国传统婚约制度终于实现了其向近代 的转型。
(一)婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变 由于受到日本民法无婚约规定的影响，处于我国婚约制度近代化初始阶段 的大清民草并无关于婚约的规定，而是直接规定成婚。1915年《民律亲属编草案》 几乎是前者的翻版，也没有关于婚约的规定。在经历了前两草案对婚约传统的断 裂之后。从第二次民律草案开始迎来了婚约制度的转型性回归。第二次民律草案 共规定了7个定婚条款，传统色彩仍然浓烈，但已出现了不少松动的迹象。1928 年的《民法亲属编草案》规定了5个婚约条款，其中规定：“男未满18岁、女未满 16岁者不得订定婚约。”“未成年之男女订定婚约，应得父母之同意。父母死亡， 或不能表示意思时，须得监护人之同意。违反前项规定之婚姻，其当事人或有同 意权人得撤销之。”从这些规定来看，法律已允许成年男女自行订定婚约。到了 1930年的《中华民国民法》则进一步规定：“婚约，应由男女当事人自行订定。”“男 未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约。”“未成年人订定婚约，应得法定 代理人之同意。”这时，男女当事人自行订定婚约已成了一项基本原则。通过这 些立法，不难看出，在婚约订定过程中，尊长意志逐步减弱，当事人的主体地位 不断增强。
(二)婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展与传统婚约制度相比，近代有关婚约和结婚的立法已不再将前者作为后者 的必经程序和当然阶段。而是赋予前者相对的独立性。特别是1930年的《中华民 国民法》在体例上仿照德国民法的做法，将婚约和结婚分开、分别规定，以示婚 约仅为婚姻缔结的一个阶段。为结婚常经程序而并非必经程序(即并非结婚的要 件)，即便没有婚约，也不影响婚姻关系的成立。
另外，传统婚约制度以婚书为定婚的首要和正式形式并以聘财为补充，第 二次民律草案仍然固守这一传统，其中规定：“定婚，因交换婚书或已纳聘财而 生效力。”但从1928年的《民法亲属编草案》开始，已无关于婚约形式的规定和 要求了。换言之，婚约已从原来的要式演变为不要式契约。诚如史尚宽先生所言：
“同居、交换订婚戒指、接受聘礼、定婚宴会、共同嫁妆之购置、登报或在亲属 或朋友前自称为未婚配偶，均可为婚约之推断的行为。” (三)婚约的效力逐步弱化 关于婚约效力的弱化，主要体现在两个方面：一是婚约失去了强制履行力。
第二次民律草案规定：“男女双方虽经定婚，仍不得以之提起履行婚约之诉。但 父母或监护人于定婚后反悔，而当事人两相情愿结婚者，不在此限。”1928年的 《民法亲属编草案》和1930年的《中华民国民法》均规定：“婚约，不得请求强 迫履行。”二是婚约解除障碍得以基本消除。第二次民律草案规定了5项法定解除 事由，1928年的《民法亲属编草案》笼统规定有正当理由即可解除婚约，1930 年的《中华民国民法》规定的婚约解除事由多达9项。只要有法定情形出现，享 有解除权的一方即可向对方为解除婚约的单方意思表示，而不必征得其同意。
1930年的《中华民国民法》甚至规定，依法定解除事由解除婚约者，如事实上不 能向他方为解除之意思表示时，无须为意思表示，自得为解除时起，不受婚约之 拘束。即便不符合法定的解除事由，双方也可解除婚约，只不过须向对方承担相 应的赔偿等责任而已。
(四)新型婚约纠纷解决机制逐步建立 婚约订定后，如果出现无效、撤销或解除等情形时，双方难免会因此发生 纷争。传统婚约制度主要借助于刑事责任条款解决问题，民国时期受清朱以来民 刑分立原则和观念的影响，逐步构建了新型的民事责任范畴内的纠纷解决机制， 并且打破了在责任追究方面“重女轻男”的传统，确立了男女平等的归责原则。第 二次民律草案规定：“定婚之无效或撤销或解除时，除退还婚书或聘财外，无过失之一方，对于有过失之一方得请求赔偿损害或抚慰金。”“定婚之无效或撤销或 解除时，男女双方对于相互之赠与物，得请求返还。赠与物如已不存在，依不当 利得之规定，请求回复原状。因男女之一方亡故而解除婚约者，其相互之赠与物， 若无特别意思表示，不得请求返还。”草案还规定，损害赔偿或抚慰金请求权人 对于聘财及其他相互之赠与物有留置权；
赔偿损害或抚慰金请求权以及赠与物返 还请求权等自定婚无效或撤销或解除时起，经6个月而消灭。1928年的《民法亲 属编草案》规定：“当事人因婚约无效、解除或被撤销。而受有物质或精神上之 损害者，得要求对造赔偿之，但对造并无过失者，不在此限。”1930年的《中华 民国民法》第977条规定：“依前条之规定(即第976条法定解除条件的规定)，婚约 解除时，无过失之一方，得向有过失之他方，请求赔偿其因此所受之损害。前项 情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。前项请求权不得让 与或继承。但已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”其第978条规定：“婚约 当事人之一方，无第976条之理由而违反婚约者，对于他方因此所受之损害，应 负赔偿之责。”第979条规定：“前条情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求 赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。前项请求权，不得让与或继承。但 已依契约承诺或已起诉者，不在此限。
总括上述规定，可以看出，我国近代确立的因婚约无效、解除或被撤销而 产生的纠纷的处置规则主要包括以下几个方面的内容：第一，返还财产。除返还 聘财外，还应返还相互的赠与物。第二，过错赔偿。因己方的过错或不符合法定 解除条件的情况下解除婚约，应向无过错的对方承担赔偿责任。第三，赔偿范围 不限于物质性损害，还包括精神损害的物质赔偿问题。
三、对我国传统婚约制度近代转型的评价 应当说，在经历了二十多年由草案到正式立法的演化变迁后，我国传统婚 约制度的近代转型总体上是比较成功的，上述四个方面的内容就代表了此次制度 转型的主流和积极成果。但另一方面，也应看到，转型之后的婚约制度，其传统 痕迹依然明显：定婚年龄偏低、定婚过程中尊长意志仍然经常充斥其间、与婚约 相伴相随的财礼问题依然如故等等就是明证，而且，这些做法一直延续到当今我 国台湾地区的婚姻立法。笔者认为，对于积极成果，我们自然应当倍加珍视，但 更重要的还在于该如何客观、理性地看待这些“封建性”遗留，这比简单地肯定有 关的积极成果更有意义，因为，这不仅关乎到对我国传统婚约制度近代转型的科 学评价问题，更关乎到对我国整个法制近代化的态度和当代镜鉴的大问题。
在过去一个相当长的时期里，我们对传统法制特别是清末民国时期的近代法制往往批判有余而肯定不足。在诸多批判方面，其中很重要的一点就是封建性。
正是对于封建的过度批判及对其中糟粕性因素认识上的无限放大，使得我们拒绝 传统、拒绝吸纳、借鉴。实际上，传统并不一定就意味着落后、封建和近代时期 遗留下来的制度并不一定都是糟粕，恰恰相反，过去的做法中尚有不少值得当今 借鉴和传承的内容。但遗憾的是，我们并没有清楚地意识到这一点。随着1949 年2月由王明起草的《中共中央关于废除国民党六法全书及建立解放区新的司法 原则的指示》出台后，我国就走上了与传统决裂的道路，导致了“新中国以来的 一些制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统法文化的脐带。另 一根是大陆法系的脐带。割断了脐带以后，又未能完全自主独立地生长和发育 ……。一种兼采西方法制文明精华和中国法律传统精华的新的法制体系并未产生， 这就是我国法制今天面临的尴尬。”就婚约制度来说，除了《未成年人保护法》 第15条规定：“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未 成年人订立婚约”外。已没有相关的系统规定。取而代之的是婚姻法中“婚姻自由”、 “男女平等”、“禁止包办、买卖婚姻”和“禁止借婚姻索取财物”等原则规定，而最 高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》确立的彩礼 退还规则更是在割裂传统的道路上走得更远。即其第10条规定：“当事人请求返 还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一) 双方未办理结婚登记手续的；
(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；
(三) 婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双 方离婚为条件。”笔者并不否认婚姻法倡导新型婚姻家庭观念的必要性，也理解 司法解释出于落实婚姻法的原则规定、彻底解决彩礼陋习的初衷，但问题是我国 目前还不具备全面落实这些规定的社会条件，婚姻法长期对此只做原则规定而没 有可操作性的细则恐怕也是基于这一考虑，况且解释的规定也并没有做到公平合 理。由于缺乏传统文化的支撑、脱离国情民风，这些规定难以得到民众的认同而 显得苍白无力。
只要对世界范围内法制近代化乃至现代化的历史稍加考察，就不难发现这 样一种现象：凡涉及婚姻家庭或者说亲属伦常领域的法制，其进化大都显得异常 缓慢，表现出对传统、对“封建”的无限眷恋，而其他领域的法制进步则要轻松许 多。这种法制进步的不同步性实质上反映了法律进步的某种基本规律。对此，朱 勇先生曾明确指出：“……构建人类社会的制度，以理性的设计和运行为基础；
随着社会的演进和发展，其理性的成分愈发加重。在以理性为主旋律的近现代社 会之中，惟独家庭成为情感的绿洲，保持着些许非理性的设计，保留着些许人类 情感的原始风情。在社会变革过程中，家庭领域始终是制度理性需要占领但又难 以攻克的最后一个堡垒。……无论是法律制度的渐进式演变、革命性变革，还是移植式引进。婚姻、家庭、继承制度都最大限度地保留本国文化中的传统因子， 并展示其保守性、稳定性。” 就我国而言，由于有着几千年的固有文化传统，这种传统的巨大历史惯性 决定了以婚约制度为代表的整个亲属伦常法制不可能在近代去封建的道路上走 得更远。另外，我国法制的近代转型是在内外交困、矛盾丛生、各方面条件并不 完全具备的环境下进行的，加上受到前述法律进步的基本规律的影响，某些封建 因素的留存实属正常。两相对比，我国传统婚约制度近代转型的积极成果更显得 难能可贵，从中寻求借鉴，构建完善的、体现传统风情又适合发展需要的婚约制 度，才是解决问题的根本正途，毕竟，即便是封建性的糟粕，其消除也需假以时 日，而绝不可在条件不具备的情况下盲目突进。
总之，我们在评价传统婚约制度的近代转型时理应少一些责备、多一些包 容。只有这样，才利于培养我们对于传统法的情感，才利于我们从法的过去寻求 得失、汲取营养，才能使当代法制根植于传统土壤而根深叶茂，逐步健全。
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