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漫谈调整我国的民商事再审主体权
漫谈调整我国的民商事再审主体权 [内容摘要]民商事再审制在我国应该还有长时期的生命力。当前，我国民 商事申诉难，申请再审难，抗诉也难。怎样解决这些问题，笔者试从合理设置民 商事再审主体的权利入手，即确保申诉人的申请再审权、取消法院依职权再审权 以及合理界定检察院抗诉权，以期达到促进审判公正效率之目的。[关键词] 合理设置 民商事再审主体 权利 从世界各国的法制史看，无论司法制度多么发达的国家，由于客观因素影 响，司法裁判中要完全避免错案是不可能的，因而需要再审程序予以纠错，尤其 是两审终审制国家。我国法律规定民商事再审启动主体有当事人、人民法院与人 民检察院。在我国现行司法体制没有大的变化的情况下，他们的权利与职能划分 是否合理？能否通过调整我国的民商事再审主体权以缓解当事人申诉难、申请再 审难？据某市中级人民法院与该市人民检察院的统计资料分析：2003年至2004 年，全市法院再审民商事案分别166件、205件，其中当事人申诉或申请再审分别 为125件、148件（不包括当事人申诉引起抗诉的），分别占75%、72%；
法院依 职权再审分别为16件、19件，分别占10%、9%；
检察院抗诉提请再审分别为25 件、38件（非当事人申诉的分别为2件、3件），分别占15%、 19%，改判、调 解率分别为92%、95%.由此看出：一是绝大多数民商事案再审从根本上都是由当 事人的申诉或申请再审启动的；
二是由检察院抗诉引起改判、调解的比例较大；
三是法院依职权启动再审的所占比例很小。由此，笔者想与大家探讨的主要内容 是：应该建立再审之诉制度，确保当事人的申请再审权；
取消法院依职权启动再 审权；
合理界定检察院抗诉提请再审权。
一、确保当事人的申请再审权 过去由于法律关于申诉案、申请再审案的立案标准及条件过于模糊，没有 将申诉及申请再审视为民事诉讼中的规范意义之诉，缺乏具体的受案规定，因此， 导致法院认为当事人申诉或申请再审有理就再审，无理就驳回甚至不予理睬，不 自觉地表现出了法院再审的随意性。那些权益受到损害的当事人不得不到处上访 申诉，甚至有意无意的散布审判不公的言论，从而严重损害了公众对法律的信仰， 同时还增加了他们的讼累，也浪费了司法资源。
当事人是裁判的主体，他对裁判的正误有最直接、最深刻地感受和认识， 当事人应在启动再审主体中占有主导地位。应当建立当事人提起再审之诉制度，即将申诉权、再审诉权具体化，在严格而具体地限定申请再审的理由、时限、次 数、审级、费用等条件下，为当事人启动再审不再设置其它任何实质性的审查条 件，当事人只要提出再审申请符合法定条件，法院就应当立案进入再审程序。
当事人提起再审之诉制度，有益于与国际民商事诉讼接轨同步。在德国、 法国、日本等大多数大陆法系国家，当事人提起再审之诉，是启动再审的唯一途 径。
二、取消人民法院依职权启动再审权 建议在完善三大诉讼法的再审程序之时，对凡是涉及法院依职权决定再审 的条款，一律删除。法院依职权决定再审权在历史上起过一定的作用。1951年通 过的《中华人民共和国人民法院组织条例》，1954年、1979年颁布的《中华人民 共和国组织法》分别规定皆可以裁判“确有重大错误”或“确有错误”为由进行再审。
这些关于法院依职权决定再审的职能，在“四清”、“三反五反”及对 “反右”、“文 化大革命”平反昭雪工作中曾发挥过一定的作用。但是，随着人们法律意识的不 断增强，对司法文明的要求愈来愈高，法院依职权再审就显得越来越不符合现代 司法理念：
（一）破坏了法院自身的中立地位。确保司法公正的一个基本前提是，法 院裁判应当处于中立者的地位。然而法院可以不需要当事人的申请而凭再审职权 自行启动再审程序，如此就违背了民事诉讼法关于当事人的不告不理原则和法院 的居中裁判原则，有可能导致法院自身定位的不准确，破坏了法院的中立地位。
同时，这种自己监督自己的行为也不符合监督规律。
“这是任何人、任何机构面 临与自己有可能发生利益冲突的案件应当回避的司法价值理念的必然要求。”① （二）为损害司法裁判既判力提供了法律温床。输了官司不服的当事人可 以无限期地找党委、人大等部门领导缠诉，这些领导也只能根据他们的一面之词 要求法院“纠错”，法院除了凭职权复查或者再审之外，几乎无任何法定理由加以 推辞，既使是明显正确的裁判也概莫能外，从而导致了生效裁判始终处于不稳定 状态。
（三）客观上已无存在的必要。一是司法实践中真正由法院发现错误提起 再审的很少，法院启动的再审案基本上来源于当事人的申请；
二是客观上已不需 要曾在历史上体现出来的对大批冤假错案的昭雪平反职能；
三是上级法院对下级 法院审判监督作用已充分表现在上诉程序等各个环节，上级法院对下级法院审判工作的指导监督不宜采用行政化的主动纠错；
四是既使当事人的申诉权得不到维 护时还有专门法律监督机关——检察院的抗诉救济。
三、合理界定民商事抗诉提请再审权 检察院对民商事案件抗诉提请再审制度实施已近15年了，但司法理论界和 实务界对民商事抗诉权的存在与否争论较大，随之带来法院和检察院在民商事抗 诉再审的具体操作层面上分歧较大，各自作出的司法解释往往“碰车”，全国人大 至今亦没能很好地统一。笔者认为解决这些问题的着眼点，应当是对检察院的民 商事抗诉权是否符合我国的司法现状这个问题进行深刻地理性思考：
（一）民商事抗诉再审是分权制约理论的实践过程。
孟德斯鸠在其名著《论法的精神》一书中早就提醒世人“一切有权利的人 都容易滥用权利，这是万古不变的一条经验……要防止滥用权利，就必须以权利 约束权利。”民商事审判权与其它权力一样，存在着“善”与“恶”的两重性，需要 以权力的“善”来制约权力的“恶”，即以司法权监督制约司法权，在我国这个监督 的司法权只能是检察抗诉权。英美法系国家采纳了孟德斯鸠的立法权、司法权和 行政权三权分立制度，他们的检察权隶属行政权，当然不能监督审判权。同时， 他们的法官素质以及国民的法律素质比较高，法院的审判独立性强，具有监督制 约性质的审判程序、审级监督制度和法官弹骇制度是极其严格的，当然不需要专 门机关来监督审判。
但是，包括我国在内的大陆法系国家，根据列宁创立的无产阶级新型政权 组织，将国家权力分为立法权、行政权、军事权、司法权和法律监督权五种权能， 分别由不同的机关来行使。我国的这五种权能都是在共产党统一领导下各自发挥 作用，全国人大不可能具体行使国家的各项权力，于是按照权力监督制约制度的 规律，必须将国家权力委托给不同的机关行使，在全国人大之下设立一个常设机 构专司法律监督权，从而法律赋予了检察机关的法律监督职能，包括民商事抗诉 权。
（二）民商事抗诉再审是纠正司法不公的需要。
影响审判权威的公正是多方面的，如参差不齐的法官素质、不尽合理的司 法制度、地方保护主义的作崇、不法势力对独立审判的干涉、法院的独立审判机 制和法官的保障弹劾机制不健全等等，其中法官素质不够高是一个重要原因。2003年4月2日，最高人民法院院长肖扬在机关干部大会上的讲话中坦言：“司法 环境还很不理想”，“一些法官自身素质还很不高，不能胜任审判工作的需要，无 法实现公正与效率的要求，还有少数法官违法、徇私舞弊、贪赃枉法，毁损了法 院和法官的良好形象”。② 众所周知，缺乏法律素养可能导致辩法析理不透彻，缺乏防腐能力可能导 致徇私枉法，缺乏社会阅历可能导致认定事实不准确。“事实上，在任何社会里， 优秀的司法者，无论是职业还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们， 是那些有相当社会生活经验的人”。③我国绝大多数法官来源于党委的选调，有 相当一部分并非全日制法律专业毕业、社会阅历单一且不能撰写具有一定专业理 论水平的论文，这些法官即使廉洁判案也不可避免地导致审判不公，何况贪赃枉 法者不少。而审判不公的危害直接关系到人们对法律、对党和政府的信仰，因为 一个不公正的判决是对正义源头活水的玷污，若不及时清源，将足以动摇法治的 根基。在这种情况下，民商事抗诉权可以说是保障司法公正的必然要求。
当然，通过抗诉追求公正也许有所降低司法效率，但现代司法的本质就是 公正性，效率价值不应当占据司法价值体系的最高地位。我们赋予检察院的民商 事抗诉权，目的是保障民事诉讼法从程序和实体上都能够得到不折不扣地实施， 对错判提出抗诉，让法院通过再审予以纠正，也重新塑造了公众对司法权威的认 可，此所谓“不破不立”。
因此，公正兼顾效率是我国民商事制度的价值选择， 我们应当辨证地认识民商事抗诉与民商事效率的关系。
（三）民商事抗诉再审是保护权益受损害当事人的私权而不是干涉他们的 私权。
我国的民商事诉讼就其本质而言是一种私人争讼，是一种私人权益之争， 民商事诉讼的这种性质决定了当事人在诉讼中的主导地位，当事人在诉讼中可以 自由处分 “私权利”。因此，在这种私人讼争中，司法权力只能让双方当事人始 终保持诉讼地位的平衡格局。当一方当事人的合法权益受到损害而得不到其它救 济的时候就起诉于法院，这时需要法院利用公权来干涉被起诉人的私权，即运用 强制手段来裁判纠纷，让起诉人的合法权益得以维护和弥补。当合法权益受到损 害的当事人不服裁判向法院上诉、申诉而又得不到司法救济时，原来双方当事人 诉讼的“攻守平衡”格局已被打破，必须要借助国家的另一公权——民商事抗诉的 介入，来构建新的诉讼平衡。
其一、民商事抗诉是公权力对公权力的监督，而不是公权力对私权力的干涉。民事诉讼法第14条与第185条表明，民商事检察抗诉的对象是人民法院裁判 和审判人员的不法行为，而不是当事人，即不是私权利本身。
其二、当事人诉讼条件和能力的差别，需要民商事抗诉权进行调整和平衡。
客观存在的弱势群体当事人，在心理、生理条件、经济状况以及文化水平上的缺 陷，使得他们在整个社会生活中处于特别无奈和被动的境况，不善于依法保护自 己。一当遇到民商事侵害被迫起诉或应诉时，和对方当事人在诉讼条件和能力上 的差别，极有可能导致诉讼理论上的平衡结构向相对强势当事人一方倾斜，从而 法院错判不可避免。由此，在我国法律救助制度（主要原因是不能确保关于法律 救助的财政拨款到位）还不十分健全的情况下，就非常需要检察院履行“扶弱济 贫”的民商事抗诉权。
其三、民商事抗诉再审与保障当事人的申诉权、申请再审权是一致的。法 院内部的监督，往往难以摆脱 “自己否定自己难”的规律，在自身形象、人际关 系、实际利益的得失上确实面临着许多棘手的问题，其思想顾虑和阻碍是可想而 知的，主动纠正自己的错误，这不是任何个人与任何机关都能自觉做到的，只能 靠一种监督机制来迫使他们纠错。法院承办法官出于担心被改判发回重审受到错 案追究，对于分歧案件，往往判前就向上级法院汇报请示，待案子上诉后又跟踪 “攻关”上级法院的承办法官及合议庭成员，再说上级法院改判发回重审多少也有 些顾及下级法院的面子，如此，上级法院纠正错案就不自觉地打了折扣。
因此，针对这种个案错误的具体监督，只有依靠检察院的抗诉来帮助不服 判的当事人启动再审程序，以此维护他们的合法权益。1991年，最高人民检察院 规定检察机关对于生效的民事裁判，除了涉及国家利益和社会公共利益的以外， 如果没有当事人申诉，检察机关一般不依职权抗诉。由此说明检察机关的抗诉不 但不存在破坏当事人自由处分原则的问题，而是通过抗诉来保障了当事人合法权 益的实现。
（四）民商事抗诉再审是帮助法院排除外界压力而不是干扰审判独立。
我国的政治体制不同于英美法系国家的三权分立制，虽然宪法规定了独立 审判原则，但因各级党委和政府主管辖区法院的人事和财物而使独立审判受很多 条件的限制，加之地方保护主义的干涉往往导致法院领导及法官因顾虑自家的生 存发展前途而不敢或不愿违背领导意志办案，导致关系案、人情案时有发生。在 很多情况下，法官的不当裁判是外在压力的结果。我们不能要求法官人人成为“不 怕杀头，不怕离婚”的包公，不能寄希望法官个人去承担社会腐败的成本，而应当从制度设计上去排解与抵制法官的外在压力。客观上，不论说情者还是被说情 者都会顾忌民商事抗诉权的行使，而慎重考虑办理关系案人情案的后果。因此， 民商事抗诉权有利于减轻法官抵制外来干扰的压力。
法院独立审判是法制逐渐走向成熟的必然结果，但它是相对的，正如学者 所言，“审判独立本身不是目的，而是实现诉讼公正的手段，公正性是比审判独 立性处于更高层次的价值。对于诉讼而言，如果说公正性是绝对的要求，那么审 判独立性则并非绝对，因为维护诉讼公正目标的手段不是单一的，各种手段之间 是有一定的制约与平衡关系。其中最重要的关系是审判独立与社会监督间实质上 的制约与平衡关系。” ④尽管如此，但审判独立毕竟是主流，抗诉只是启动再审 程序而已，具体如何裁判还是由法院定夺。
（五）民商事抗诉再审是更好地维护司法裁判既判力而不是损害审判权威。
以2000年为例，全国法院审理的民商事案506万件，民商事抗诉13910件， 抗诉数仅占法院审理数的0.0027%，其中启动法院再审的民商事案 6970件，改判、 调解、撤销原判、发回重审的共5767件，占再审总数的82.7%.⑤由上看出，检察 院的抗诉数量与法院裁判数量相比，是微乎其微的，检察监督远不足以损害法院 的权威；
法院再审调解改判比例之高表明，抗诉监督确有存在的必要，有利于促 进法院公正裁判，不断树立司法权威，从而坚定公众对追求司法公正的信心。
裁判既判力就是司法权威。“裁判既判力”原则，早在古罗马法中已经确定， 被世界公认。它在我国也就是执政党的权威，我们应该坚决维护。裁判既判力包 括两个方面的含义：一是司法裁判的确定性；
二是司法裁判的终局性。但司法权 威主要来源于裁判的公正，没有公正就谈不上权威，脱离公正的权威是没有生命 力的。由此，裁判的既判力必须是建立在公正裁判的基础上，这也符合我国关于 维护当事人合法权益与实现社会公平正义这一民商事诉讼制度的根本目的。倘若 我们要求维护错判的既判力，那只会越来越损害司法权威，给人们带来的是伤害 和绝望；
倘若我们能够利用民商事抗诉权来不断地纠正错判，那只会导致人们越 来越崇信司法权威，因为他们坚信即使是错案也总会得到纠正。诚然，检察院进 行民商事抗诉必须保持中立立场，不能充当申诉人的代理人，应以事实基础和法 律依据作为抗诉的准绳，自觉树立“维护审判权威”的司法理念，与法院形成良性 互动，让司法公正与司法权威齐头并进。
但是，民商事诉讼具有私权相争的特点，民商事抗诉是以牺牲原审裁判既 判力为代价的，并伴有巨大的司法资源投入，应当树立“有限监督”、“有限救济”的司法理念，合理界定民商事抗诉的对象、范围和其它条件：
第一、在国家利益与公共利益受损而当事人不予主张时，应当抗诉。因为 国家必须在公共利益和当事人私权利之间实现妥当的平衡，私权利必须让位于公 权利。
第二、合法权益受到严重损害的当事人申诉的，提出了原无法发现或调取 的足以推翻原裁判的新证据，或原判严重违反审判程序，或法官有重大徇私枉法、 贪赃枉法嫌疑，应当抗诉。因为当事人不申诉而进行抗诉，违反了当事人的自由 处分权；
没有关于新证据的严格限制，当事人因希望于抗诉救济而在一审阶段就 可能消极应诉。
第三、当事人申诉有证据证明调解违反自愿、调解内容违法的，应当抗诉。
因为调解可以更好地定纷止争，程序简单，又不能上诉，故法院重奖调解结案的 法官，从而不可避免地导致法官拖着调、压着调和骗着调，往往酿致错案。
第四、限定当事人申请抗诉的期限为二年。民事诉讼第185条对检察院抗 诉的规定没有限制期限，鉴于维护生效裁判所确认的社会关系以及社会秩序稳定 性的要求，对当事人向检察院申请再审的期限也应与原来向法院申请再审一样， 以二年为限。
第五、规定没在法院上诉和申诉的，检察院不予抗诉。因为如果在当事人 没有享受应用在法院内部的救济权力的前提下，而直接享受法院外部的救济权利 ——抗诉，那么就可能导致当事人处以节约诉讼经济而利用抗诉权打官司，最终 造成对裁判既判力不应有的损害。
第六、明确界定检察院民商事抗诉出庭的任务与职责。我们既然从理论上 弄明白了民商事抗诉存在的必要性和重要性，那么在如何确定民商事抗诉出庭的 任务与职责等问题上就应该迎刃而解了。2001年9月3日最高人民检察院发布的 《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第45条规定出庭的任务是：宣读抗诉 书，发表出庭意见；
发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。但目前法院与 检察院在实际工作中为此经常“碰车”，如抗诉人是否发表出庭意见，抗诉人收集 的证据是否具有被质证认证的资格，以及如何纠正庭审违法等等具体问题，双方 分歧较大。全国人大对于民商事抗诉问题，应当尽快地实现由过去检察院自身的 技术性改良走向法律制度性的变革。综上，在我国目前社会经济发展水平不高，人民群众的法律意识和法治能 力较弱，现行民商事司法水平更是有待提高的情况下，而作为司法正义的最后一 道防线和终权救济渠道的民商事抗诉权，无疑是一种非常必要的弥补。但是，民 商事抗诉权不能滥用，应该合理而严格地界定才是。当然，我们还可以设想，当 发展到国民法律素质和法官素质较高、司法体制改革到比较理想的时候，民商事 抗诉提请再审制度就应当逐渐弱化甚至退出历史舞台。
