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监管体制论文：协商性监管的挑战与应付
监管体制论文：协商性监管的挑战与应付 本文作者：李沫 工作单位：中南大学法学院 “协商制定规则是以合意为基础的过程，通常由行政机关召集，利害关系 人藉此可以就规则的实体内容进行协商。”⑧“协商行政立法旨在回应对抗性规则 制定过程的失败，直接利害关系人就规则进行协商，可以恢复规则制定的正当 性。”⑨但是，作为一种行政活动方式，协商性监管的内容不应当只限于制定监 管政策本身，政策制定后如何实施、在政策中设定的主体的权利义务如何实现也 是这种行政活动方式不可分割的一部分。因此，从程序上看，协商性监管应当包 括协商制定监管政策和政策实施两个阶段；从实体内容上看，监管政策的制定主 要是指监管目标的确定和实现目标的应然要素的明确，包括以契约方式明确主体 的权利义务；
监管政策的实施则是监管政策目标的实现过程，即通过契约方式或 其他方式将主体的权利义务付诸实现。协商性监管在性质上类似于行政合同，但 又不同于行政合同，比如，协商的结果可能是政府以行政许可的方式同意被监管 主体从事某一行为以实现监管目标。从实践来看，协商性监管一般表现为监管者 与被监管者之间的协商模式，例如，到１９９６年，约占荷兰工业能源消费９０％ 的１０００家公司参与了自愿协议。２０００年，占荷兰大部分耗能的工业部门， 包括石油、钢铁、有色金属、酿造、水泥、化工、玻璃、造纸、制糖业等，又与 政府签署了新的协议，以应对国际形势的新变化。２００１年１２月，荷兰政府 还针对中等规模的能源用户与１６个部门的５２０家企业签署了新一轮的减排 二氧化碳长期协议（ＬＴＡ－２），协议期限为２００１―２０１２年。⑩但是， 协商性监管也有监管者与第三方组织模式。例如，１９９６年，德国高能耗行业 和能源部门的１４个工业行业协会发布《全球变暖工业宣言》，自愿承诺到２０ ０５年在１９９０年基础上降低能源消耗２０％；
法国政府与制铝、玻璃、钢铁、 水泥、石灰、橡胶等７个行业以及许多企业签署了自愿协议，形成了企业承诺和 行业承诺并存的格局。由此可见，协商性监管的主体范围并不仅限于监管者与被 监管者。从当前各国行政管理的发展趋势来看，“第三方组织”在公共行政管理中 的作用越来越突出，据有学者分析，“近年来，公共行为使用的技术在世界范围 内发生了革命性变化。这些变化主要表现为解决公共问题的新工具数量激增。更 重要的是，这些广泛应用的新工具有一个共同特征：它们的运作具有间接性，表 现为由公共部门投资及授权的政策项目在执行中通常广泛地纳入各种‘第三方’ 组织。”“第三方组织”的兴起不仅在美国如此，“加拿大和欧洲大多数国家都如此， 因此，将其称为一种趋势或者说潮流是不为过的。”为应对第三方组织带来挑战， 药方就是推行“新政府治理”（ｔｈｅｎｅｗｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ），其内容之一就是―――谈判与磋商―――这是为现已存在的第三方组织提供的实现公共 目标的第三条道路（相对于命令控制与私有化道路）。由此可见，谈判与协商是 同“第三方组织”天然联系的一种监管方式，即，“第三方组织”可以成为协商性监 管的主体，并且从趋势来看，第三方组织将成为协商性监管的主要主体。综上， 协商性监管是指为了实现政府监管目标，监管主体与被监管主体或第三方组织在 对话协商的基础上，共同制定监管政策和目标，并围绕目标的实现以契约或其他 形式明确各自权利义务且付诸实现的监管方式。
协商性监管带来的挑战 （一）复杂化的委托代理关系在传统命令控制性监管模式下，监管者与被 监管者并非委托代理关系，而在协商性监管中，两者之间的关系则构成委托代理 关系，即监管者以契约形式委托被监管者实现监管目标，这就带来了通常说的委 托代理问题，代理人并非总是按照委托人的意志行事。在第三方组织参与的情况 下，委托代理问题将更加突出，因为委托代理链条被加长，原来的监管者与被监 管者之间的委托代理关系变为监管者委托第三方组织、第三方组织再委托被监管 者之间的关系。对此，网络理论给出了解释，认为即使代理人认同委托人的目标， 委托人在协作关系中仍然难以实现其初衷。究其原因，是因为复杂的网络关系通 常具有以下４个属性：首先是多元性（ｐｌｕｒｉｆｏｒｍｉｔｙ）―――他们 涉及各种各样的组织和组织类型，其中许多组织并不具备充足的合作经验，也不 了解彼此的运作方式；
其次是自我参照性（ｓｅｌｆ－ｒｅｆｅｒｅｎｔｉａｌ ｉｔｙ）―――通常各组织都有其自身的利益和参照，因此也是从自己的角度与 需要参与到网络之中；
再次是不对称的互相依赖性―――同一网络中的各方，包 括州政府在内，尽管互相依赖，但这种依赖关系并不完全平衡，即使各方追求同 一目标，他们仍然可能难以全面合作，因为它们对此目标的需求程度不同、排序 不同或时间安排不同；
最后是动态性―――网络即便在实施其愿景时，所有的因 素也仍会随时间的变化而发生变化。（二）对传统行政管理惯性的挑战不论现在 以权力―服从为主要特征的行政国家有多么强大，我们仍不能否认一个事实：随 着民营化、服务外包、公众参与的兴起，以协商为主导的合作治理模式发展迅速， 并已然成为一种潮流。合作治理试图围绕联合解决问题与远离控制裁量权从而重 新定位管制事业，回应对规则制定之质量、可行性与正当性连篇累牍的批评。协 商性监管这种合作治理模式的产生对习惯于传统行政管理模式的行政机关是一 种挑战。在协商性监管模式下（特别是在有第三方组织介入的情况下），行政管 理变得更为复杂，它要求行政机关更具有主动性、能动性。正如美国学者莱斯特 Ｍ萨拉蒙指出的，“原本在直接政府行为中可以由政府内部临时解决的问题，就变成了必须预先估计到且写入与第三方签订的具法律效力的合同中。类似地，激 励机制必须设计合理，既要足以鼓励有益的行为，又不能导致暴利收入；
必须在 复杂的决策链条的众多节点上达成共识；
必须将离散的组织打造成具有共同行动 能力的有效网络。这其中的每一项任务不仅需要广博的项目知识，还需要足够的 策略技巧、对不同工具在操作过程中涉及的指标的详细了解、对各种工具涉及的 多方机构的内在需求有所认识、以及对工具应用的具体背景有精细的洞察。”同 时，协商性监管也形成了对传统行政行为的挑战。尽管协商性监管的实施可能仍 然采取传统的行政方式（如行政许可），但其实施已不再是传统简单的行政许可， 以美国的杰出领袖工程为例，通过这个工程，环保署可以批准以单一的综合性许 可取代公司传统上为了控制同一场所多种源头（例如管道或烟囱）的排放而要取 得的多重许可；
或者，环保署可以发布比传统许可适用期限更长，而且允许对排 放限度进行不同配置的多重许可。试图获得这种许可的公司，必须与联邦和州行 政机关协商一份不具有约束力的谅解备忘录，这被称为“最终方案协议”。该过程 还要求获得利害关系人的支持。
协商性监管激励与约束机制的强化 协商性监管导致的委托代理问题主要依靠强化激励与约束机制来解决，通 过有效的激励与约束使得监管者与被监管者或者监管者、第三方组织与被监管者 尽量围绕监管目标的实现而行动。（一）对被监管者和第三方组织激励机制的强 化对被监管者和第三方组织而言，协商性监管的激励包括两个方面：一是激励其 参与到协商中来，二是激励其积极履行协议或积极实施行为，这可以从三组不同 的主体及其之间的关系来考察：１．监管者与被监管者。监管者对被监管者的激 励主要是扩大激励的范围和种类。这种激励方式同于另一种正在兴起的行政监管 方式―――激励性监管―――若被监管主体自愿实现监管目标，可以给予其直接 的经济利益，如减免税优惠、财政支持（财政补贴和技术开发援助等）、金融扶 持（提供优惠贷款等）、优先采购、绿色采购、优先立项、奖励，等等。此外， 社会契约制度（ＳｏｃｉａｌＣｏｎｔｒａｃｔ）也是在国外正在兴起的这样一 种激励机制：社会契约制度（或称成本调整契约）在美国电力事业部门中广泛运 用，作为激励型规制在实际中运用的良策而闻名于世。具体而言，是指规制当局 与被规制者之间在修订收费时就设备运转率、热效率、燃料费、外购电力价格、 建设费等签订合同，如果能实现比合同规定的成绩好则给予企业报酬，否则给予 处罚。当然，除了直接的经济利益激励，也可以是间接经济利益激励，如被监管 者的投资倾斜、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利、特许投标制度（Ｆ ｒａｎｃｈｉｓｅＢｉｄｄｉｎｇ）等等，市场主体可以通过监管主体的这些行为间接获得经济利益。２．监管者与第三方组织。对于第三方组织参加的场合， 上述激励方式并非都是合适的。政府应根据第三方组织的性质确定不同的激励方 式：如，对于盈利性组织，同样可以采取财税优惠、市场优先准入等适用于被监 管主体的方式；
对于下属政府机构，则除了财政分配上的优惠，更应强调政绩的 激励作用；
对于非盈利性组织，则包括办公场所、经费、设备等方面给予扶持， 给予信息提供的便利等。此外要注意的是，在我国，由于特殊的历史原因，第三 方组织与政府一般都有特定的关联，如或为国有背景（如国有商业承担第三方组 织时），或实为政府控制，或本来就行使一定的行政职能（如某些行业协会）， 在这种背景下，保障第三方组织的独立性是前提，否则激励的结果可能变异为利 益的转移，难以保障激励的适度。３．第三方组织与被监管企业。由于监管目标 的实现最终要体现在被监管主体身上，因此，即使协商性监管中参入了第三方主 体，也最终要突出第三方组织对被监管企业的激励。从理论上分析，第三方组织 同被监管企业之间的关系主要是约束而非激励，因为在有限政府的潮流下，政府 不一定能约束企业，而第三方组织则一般对企业起着事实上的约束作用，比如行 业协会对企业的约束，企业离不开团体组织，它需要借助团体组织的优势实现自 己的目标，团体组织往往便可以以其不遵守规则将其排斥在外为由迫使其遵守。
这就是声誉机制，在一个团体中，不遵守组织规范的成员可能臭名昭著。但是， 激励措施也是需要运用的，在第三方组织为政府部门或企业组织或非行业协会组 织时，企业同第三方组织并无成员与团体的关系，第三方组织的内部规范不能约 束企业，此时，第三方组织可以借助声誉机制（如评奖）来激励企业实现监管目 标。（二）对监管者、被监管者与第三方组织约束的强化１．政府公信力建设。
在我国当前转型时期，政府的公信力正遭受危机，对于协商性监管而言，这种公 信力危机主要可能带来两个后果：一是权力寻租，监管主体不是真正为了实现监 管目标进行协商，而是利用其实施协商监管时掌握的资源以权力为资本，去参与 商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。这样，监管者实际被俘获，参与协 商的市场主体不大可能成为诚信履行协议的主体，监管部门也不会关心其最终协 议的履行情况。同时，寻租行为还会产生“逆向选择”效应，参与协商的市场主体 最终都是为了追求“权力租”的主体，真正有心参与且诚信履行的主体被排除在外。
二是监管主体毁约。在私法领域，协议必守是一项基本原则，但协商性监管并非 纯粹的私法协议，它有公权力主体和公共利益和目的在内，因而协议的履行不可 能完全适用私法原则。也正是基于此，监管者可能以公共利益、公共目的等为由 而毁约。政府公信力建设是一个很宏观的问题，对于协商性监管而言，强化对监 管者的约束主要解决三个方面的问题：一是要求协商监管公开，即，监管目标、 监管标准公开，协商过程公开，协议履行情况公开；
二是裁量权受限制，协商的过程是讨价还价的过程，否则就不称为协商，而这过程中必然要涉及监管主体的 坚持与让步，也就是裁量权的行使问题，此裁量程序应当法定。三是责任追究制 度。不论是权力寻租的监管主体及其成员，还是滥用自由裁量的主体，还是没有 正当法定理由毁约的主体，均应当承担法律责任。２．协商性监管的信息披露。
一是协商过程中的信息披露。这种披露同于上文谈到的“协商过程公开”，可以约 束监管主体的滥权行为。这种强制性的信息披露约束也可以迫使当事人认真进行 协商，而不是停留于走形式，有助于将来协议的实施，“规制者与排污企业之间 由于分工的不同，导致两者之间在污染的产生与排放、治理技术等方面存在着严 重的信息不对称，而充分的信息往往是市场有效运作的前提，因此能否获得充分 信息是自愿性环境协议实施的关键。在谈判协商机制中，双方经过多个回合的动 态博弈过程，环境管理部门逐步释放出影响决策制定的污染排放量、治污成本、 技术、企业家的风险偏好等相关信息，而企业也会逐渐了解到政府代理部门的相 关信息，这样，通过信号传递，实现充分的信息披露，从而保证自愿性环境协议 的顺利实施。”二是被监管主体履行信息的披露。虽然协商性监管协议或协商颁 发行政许可中都会有关于被监管主体的约束条款（如违约责任、收回许可），但 这不能避免机会主义倾向的被监管主体的违约行为或不正确作为。况且，在协商 性监管中，协议不同于私人协议，对于被监管主体的违约行为，监管主体追究责 任的动力并不如私人主体那么强烈，协商颁发行政许可这种附条件的行政许可中 监管主体也类似。履行信息披露可以克服这种缺陷：一方面，信息披露有助于监 管主体方便掌握被监管主体的履行情况，对于违约或不正确作为倾向可以事先采 取措施；
同时，被监管主体的违约信息及不良信息披露也是一种声誉机制，可以 借助市场的力量来惩罚违约者，例如，上市公司就很在乎声誉，声誉受损其股价 将下跌。
协商性监管的法律化 协商性监管给传统行政管理惯性带来的挑战要求立法来解决，因为在依法 行政原则下，协商性监管的范围、监管方式、程序等内容均要求依照法定程序转 化为明确的、可以由行政监管主体执行的权利义务规范。（一）国外的立法态度 在协商性监管立法方面，两大法系的态度有差异。在大陆法系国家，就缔结行政 契约的允许性而言，在法律羁束行政的范围内，除非法律禁止合同方式，行政机 关有权签订合同，但只能“协议”法律已经确认的内容。通过行政合同废除法律的 强制性规定原则上不适法。同时，其适用范围主要是行政机关可以依裁量采取活 动或者法律没有约束的事务。德国立法明确采用“不违法”或“法无明确禁止”即可 缔结契约的原则，在立法中也鼓励采用契约的方式达成公共政策目标。也就是说，行政主体采用行政契约方式并不受法律保留原则的限制。但英美法系的美国则不 同，在美国，第三部门的出现被认为对传统行政的合法性构成了挑战，“在一定 程度上，在第三方政府体制中，间接的公共行为工具代替了传统行政管理中的各 种民主控制机制。这些机制假定，选举出的官员会根据民意施政，设定政策方向， 并且通过对行政机构的层级控制实现对政府管理者的问责。相反，政府的间接工 具割裂了层级控制，使部门管理者及依靠他们进行管理的选举官员缺乏手段来保 证所希望的政策结果。自从第三方负责提供政府支付的各种服务以来，公民纳税 与享受服务之间的联系变得日益脆弱。因此，第三方政府行为虽然使政府拥有了 新的管理手段，却也减弱了其合法性。”因此，行政机关长期以来一直注重多主 体共同参与制定监管规则，将协商制定规则作为制定监管标准的一种重要手段， 在经过十年的试验之后，美国国会于１９９０年颁布了《协商制定规则法》将该 过程予以制度化。协商制定规则是出于公益且以合意为基础的过程，即：行政机 关在公布拟议规则之前，设立一个由被管制行业、贸易协会、工会组织、公共利 益组织及其他可能受规则影响的利害关系人和州及地方政府的代表组成的协商 委员会；
委员会举行会议就规则的实体内容进行协商，如果委员会达成合意，行 政机关则采纳合意的规则作为拟议规则，然后进入通告―评论程序。协商程序的 优势源于当事人更为广泛的直接参与、创造性地解决管制问题的机会以及避免诉 讼的潜在可能。但协商程序也内含了背离法治原则的风险。因为在协商程序中， 协商当事人并不向法律尽责，规则因当事人达成合意而合法化，而不是因尽责于 法律。本文认为，协商性监管不应当受法律保留原则的约束，但法律保留仅涉及 立法层级与体制问题，不实行法律保留不等于不要立法，即使在契约自由度很高 的国家，其私法契约仍然需要法律调整，对于具有公法性质的协商性监管所进行 的契约行为，同样应当由法律加以规范，且法律也可以保障这种监管方式的可持 续性。（二）协商性监管立法体制与内容对于传统干涉行政而言，行政法治的基 本原则之一―――法律保留―――决定了行政事项立法权只能由立法机关垄断， 从而其立法权主体也就是单一的。作为同传统行政相对的协商性监管，则无需严 格适用法律保留。我国《立法法》对基本权利的保留仅限于侵害保留，且范围极 窄，没有对基本权利保留的一般规定。该法规定，对公民政治权利的剥夺、限制 人身自由的强制措施和处罚，属于法律“绝对保留”；
而对非国有财产的征收则属 于法律的“相对保留”。然而，即使在属于法律保留范围内的三项公民基本权利中， 也仅对人身权利作了较为充分的规定，而对政治权利的保障甚至没有列入“相对 保留”的事项。笔者认为，协商性监管是否适用法律保留关键在于协商性监管的 内容。事实上，就其内容而言，协商性监管往往不会“侵害”权益，反而更多地体 现为“激励”、“权益让渡”等，因此其基本上不受法律保留原则的约束。我国协商性监管立法应采用多级并存、多类结合的立法体制。也就是说，对于协商性监管 的立法体制，除了宪法和法律可以做出相应的规定外，国务院可以根据需要制定 相应的行政法规，此外，地方立法机关、国务院各部委、地方政府及其相关部门 也可以根据各自己实际情况制定有关协商性监管的地方性法规、规章及其他规范 性法律文件。关于协商性监管立法的内容，主要应当涵盖以下几个方面：一是协 商性监管的范围。虽然协商性监管不应当受法律保留原则的约束，但是协商性监 管的范围并非没有界限。前面已经提及，大陆法系国家，尤其是德国，认为只要 “不违法”或“法无明确禁止”既可以实施。本文认为，我国适用协商性监管也可以 借鉴此原则，首先，协商性监管的排除范围即法律有禁止性或强制性规定不得适 用的。其次，对于适用协商性监管的可行范围则应当符合以下条件，这同时也是 协商性监管必须依赖的前提条件：第一，必须是行政机关可以行使裁量权的活动 或者法律没有禁止性或强制性规定的事务。第二，协商的基础必须是出于公共利 益的考虑。第三，协商必须是在意愿和在意愿基础上的协商一致，行政权威不能 直接强制某个协议达成，虽然政府可以间接的通过施加其他更严格的监管来达到 这个目的。第四，协商性监管的适用还应当建立在充分共享信息的基础上。协商 性监管最常适用的领域是环境领域、卫生领域，当然，其适用领域在不断扩展。
二是协商性监管的内容。协商性监管的适用应当是以解决问题为导向的，其适用 通常是为了通过实施参与的合意产生更优的规则，更好地实现监管目标，与此同 时，对于被监管者而言，选择适用协商性监管必须存在相应的激励因素。因此， 协商内容主要包括以下几方面：确定合理的监管目标；
确定合意基础上的监管方 案和相关标准；
确定为实现监管目标而对被监管者实施的激励方式和相应的激励 程度；
确定违反该协商性监管的责任和追究方式，等等。三是协商性监管的程序。
这个程序包括从启动、到谈判协商、到达成一致再到履行协议的整个过程，立法 主要规定主体、原则、政府的独立性、条件和效力，以及上文提及的程序公开要 求、裁量权控制、法律责任和信息披露，等，就协商性监管的性质来说，立法不 可能也没有必要规定具体详细的程序，因为协商性监管相对于传统命令控制性监 管的优势之一就是针对监管对象的复杂多样性提供了一种务实的解决方案，例如， 在环境资源协议中，“或是由政府提出所要求达到的环境目标与解决方案，企业 通过自愿的方式进行参与，或是企业与政府进行集体或单独的协商与谈判，来寻 求适合于企业自身情况的策略。……如英国政府就曾与能源密集型行业签定了自 愿性环境协议，明确规定，参与该协议的能源企业可以通过各种形式实现其承诺 的目标，而不指定其采用何种工艺和技术，同时同意企业可以通过与其他气候变 迁收费项目下的企业交易污染指标或是有条件的参与范围更广泛的国内排污交 易计划，来完成其承诺的目标。”
