刑事对质制度探讨论文|刑事和解制度论文

相关热词搜索：

刑事对质制度探讨论文

【关键词】对质；
诉讼权利；
发现真实；
改革完善 【正文】 对质，又称对质询问（我国台湾学者称“对质诘问”），是指让二人同时在 场，面对面进行质问。对质询问既是查明事实的一种方法，又涉及当事人的一种 基本权利即对质权。因此，无论是从司法有效性还是从程序正当性的角度看，对 质询问都具有相当的制度价值。尤因中国诉讼法中缺乏对质规范，研究我国刑事 诉讼中的对质询问，对丰富理论指导实践完善制度均可能产生实际功效。需要说 明的是，本文研究对质询问，主要是将其作为查明事实的一种证据方法，而不是 将其作为一种权利（对质权）考察，虽然二者具有一定的联系。

一、对质询问的涵义、要素及意义 研究对质询问，首先遇到的是界定概念内涵与边界的问题。构成对质最基 本的要素是两点，即“面对”（facetoface）和“质询”（examine）。然而，不同的 法律制度可能以相同方式处理对质问题，由此而形成不同的对质制度模式。通观 各种法例，可以将对质大略分为以下两种类型：
一种是作为查明事实方法的对质询问，即法院（有时也可以是侦查、检察 机关）为了查明案件事实，让对某一事实做出不同陈述的人员同时到场，面对面 质询，以揭穿不实辨析真伪。在刑事诉讼中，可以让被告与被告，被告与证人（含 被害人），以及证人与证人进行对质。这是一种狭义的对质询问。这种对质，包 含几项要素：一是前提要素。即对同一事实的陈述不同，真假莫辨，事实判断者 需要以对质的方式进行查验。或者事实判断者认为某一方陈述不实，需要通过对质使其如实陈述；
二是启动要素。这种对质是侦查与审判机关出于查明案件事实 的需要，而采取的职务行为，因此启动与实施的原因是侦查与审判的职权运用， 而不是基于对质当事人的权利；
三是主体要素。这里包含两点：其一是对质是在 同一事实的亲历者之间展开。如果一人亲身经历，而另一人并未经历而只是道听 途说，两者信息不对称，不构成对质。其二是对质限于特定诉讼身份的主体―― 刑事诉讼中的被告与证人及被害人；
四是空间要素。对质者应当到场，处于“面 对面”的状态，具备直接提问、辩驳和观察的条件。五是行为要素。在场的对质 者应当进行陈述、问答和辩驳。直接的对峙和辩驳，是揭露谎言辨析真伪的方法 与途径。

另一种是基于对质权而展开的对质询问，即被指控者不服对其不利的证言 性陈述，以宪法、法律或社会赋予的对质权为基础，要求直接面对不利证人（包 括被害人和共同被告）并进行质询。与前一种对质的不同主要表现为四点：其一， 这种对质询问的基础和依据不是法官或侦查官员的职权，而是宪法、法律或社会 公众所确认的被指控人的权利；
其二，对质限于被告人与不利证人（包括被害人 和陈述不利事实的共同被告）之间进行，因为基于对质权的对质询问，是以要求 对质者的权利保障为出发点，因此必须有一方是不利证言指向的主体；
其三，这 种对质，是以对质权利人为质询主体，而提供不利证言者为被质询对象，因此是 “单向的”而非相互的。因为基于对质权的询问是对质权人享有权利而不利陈述的 提供者承担义务，即使这种质询可能采取交叉询问的方式进行，但仍然属于权利 人可以质询义务人而不能颠倒过来的“单向性”询问。其四，并不要求被告人已亲 历不利证人所亲历的事实。亦即允许被指控人对任何不利的证言性陈述的提供者， 均可以提出质疑。无论被指控人对该事实情况是否亲身经历。

让事实陈述有矛盾的双方或多方当面质询，有利于发现错误、揭穿谎言， 有利于查明情况、发现真实，这是对质及对质制度的基本意义和价值。具体而言， 实现这一价值主要通过以下四条通道：
一是通过直接面对而防止说谎。如美国联邦最高法院就认为，一般人容易 在人背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做 （“Itisalwaysmoredifficulttotellalieaboutaper-son‘tohisface’than‘behindhisback．’”）。

[1]因为直接面对和质询具有一种威慑的力量。这种威慑一方面表现在人们在直 接面对的情况下说谎的心理容易受到压抑，[2]另一方面表现在它具有预防性的 威慑作用。如波斯纳曾指出的，“其可信性可能被反询问摧毁的证人根本不会被 传唤，或者这种证人会在主询问中就主动承认反询问者可能将会穷追不舍的揪住不放的事实。”[3]为了防止陈述人故意想构陷被告的情况出现，所以要求对质诘 问。因为，如果证人想故意虚假控诉某人，那么他要想清楚将面临的严格的当面 对质义务和揭穿的后果，被告对质权利的存在本身就是一种对故意虚假控诉的抑 制因素。

二是通过面对与质询发现错误和激发真实性记忆。对质常常可以创造现场 感，通过当时场景的营造以及情节包括某些细节的提示，能够勾起某些回忆，发 现认知与记忆中的某些错误。如在当面对质时，被告的形态、表情、言词、语调 等使证人回忆起发案时的情景，从而确证案件的重要事实。

三是通过质询揭穿谎言。相对于面对面这一要素，质询的意义更为重要。

[4]美国联邦最高法院曾于判决中指出，“诘问”的主要目的在于确保真实的发现， 使诘问者能戳破证人的知觉（per-ception）、记忆（memory）、表达（narrative） 能力的瑕疵，以及证人的真诚性（sincerity）问题。[5]如果是基于对质权而实施 的对质询问，由于被告最有动力和理由质疑提供不利证据的其他被告和证人，因 此让被告方面对和质询不利证人最有可能揭穿证言之不实，因为，“职司审判之 人对判决结果并不具有利害关系，而判决结果对当事人则有利害关系，故当事人 自己来推敲证据、诘问证人，当事人将尽其所能，最为尽力，此对发现真实有莫 大之帮助……目前尚未有其他方式可以代替交互诘问而将证人之证词还原至真 实方向。”[6]对于过去发生的历史事实，当事人无疑最为清楚，不利于自己的证 人所作证词的真伪，也只有当事人能做最准确的判断，从这个角度看，对质询问 对防止错误定罪有重大的意义。

四是通过双方的到场以及相互质询，使事实判断者能够直接地、全面地获 取有关的信息，从而更为有效地判定真伪。这是指在一种真假难辨的情况下进行 对质，事实判断者（侦查人员、法官或陪审团）根据对质陈述中的矛盾与不合情 理、根据对质一方陈述人的言语神态，如不敢正视被告，目光闪烁不定，言词含 糊矛盾等情况，根据对质过程中双方语言和神情的比较等，可以判断有关陈述的 真伪。因此一般认为，从对质的技术意义看，对质询问的一项重要功能就在于通 过对质，使事实判断者能够观察双方的态度、神情和言词，从而辨析陈述的可靠 性。

除了发现真实的意义外，对质与对质制度还有另外一方面的意义，即权利 保障的意义。这主要体现在以对质权为基础进行的对质当中，通过保障有关当事 人面对和质询不利自己的证人的权利，实现程序公正并促使当事人服从事实认定 和案件处置。因为面对并质询不利自己的证人，是具有“自然权利”性质的权利。如美国 联邦最高法院曾经指出的，和控方证人对质诘问还具有一个“很强的象征性意义”。

[7]即使对质诘问无损于控方证据的质量，它也有很重要的意义。因为和反对自 己的人当面在公开法庭对质是人类内心根植的公平道德观念。美国联邦最高法院 在科伊案[8]中所说并在克雷格案[9]中重复的，“任何人在面对刑事追诉时，要求 与控诉者面对面对质，是人类的本能反应，也是确保审判公平的要素。” 翻阅典籍，回顾历史，我们会看到，古今中外都将对质作为一种查明事实 的方法，同时往往也将其作为受到指控人的一种权利。有资料介绍，在罗马法中 就有质证权。在公元80年至公元90年之间，罗马总督费斯特斯在讨论如何正确对 待罪犯保罗时指出：“在被告人面对控告者并获得为自己辩护的机会之前就将其 判处死刑，这不是罗马人的态度。”[10]而中国的历史乃至文学中也不乏对质的范 例。[11]可以说，要求与控诉者面对面对质，也是人类的一种“本能反应”。

现代社会，对质权受到普遍的认可。美国前总统艾森豪威尔曾经写道：“人 们有权与持反对意见的人面对面质证，你不能在别人背后诋毁人家，损害别人的 利益，而无需受到被害人的惩罚。……在我们这个国家，如果有人憎恨你，控告 你，他就必须站出来面对你，而不能躲在阴影里。”[12]对质权已被多项重要的国 际人权公约确认。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》就进行了一些具体 规定。《欧洲人权公约》第6条第3款也有类似规定。

二、对质询问的立法模式与立法例 对质询问的立法模式大致可分为两种类型：一种是作为查明事实的证据方 法规定对质制度，这是大陆法国家的普遍做法；
另一种是以对质权制度为基础， 通过对质权规范与传闻排除规则的结合来实现对质要求。这是美国等英美法系国 家的典型做法。

大陆法系国家在刑事诉讼法中一般设有对质条款，这又分为两种情况：
一种是在侦查程序中规定对质。如法国《刑事诉讼法》第114条规定（1993 年1月4日第93第2号法律）：“除当事人明确放弃之外，只有其律师在场或者按规 定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人陈述、进行讯问、令其对质。”这里 规定的对质，是审前阶段，即侦查预审程序中的对质。又如德国《刑事诉讼法》 第58条（二）规定：“认为相互对质对于以后的程序是适宜的时候，在侦查程序中准许与其他证人、被指控人相互对质。”俄罗斯《刑事诉讼法》第192条规定了 “当面对质”的制度，该条第l项规定：“1．如果以前被询问的几个人的陈述中存在 重大矛盾，则侦查员有权让他们当面对质。当面对质依照本法典第164条进行。” 另一种是在审判程序中规定对质。如意大利《刑事诉讼法》第3节专门规 定：“（第211条）对质的前提条件：1．对质只能在已接受过询问或讯问的人员 之间进行，并且以他们对重要的事实和情节说法不同为前提条件。”“（第212条） 对质的方式：1．法官先向参加对质的主体列举他们以前的陈述，然后询问他们 是确认还是更改这些陈述，在必要时可以要求他们相互辩驳。2．在笔录中记入 法官提出的问题、参加对质的人所作的陈述以及其他在对质过程中发生的情况。” 日本、韩国也是在审判程序中规定对质。日本刑事诉讼法没有规定对质制度，但 最高法院制定的刑诉规则第124条有明确规定。

大陆法系各国规定的对质，是严格意义上的对质，即存在不同事实陈述的 情况下，命陈述人到场面对面地核对同一事实。与此同时，这些国家又以直接、 言词原则或传闻排除规则及其相关规定解决证人出庭面对被告作证的问题。也就 是说，大陆法系国家是分别规定对质制度和证人出庭作证制度，即采二元制处理 方式，可以说这就是大陆法对质制度的基本特点。

但大陆法系的二元制，又可分为两种类型：一种是在侦查程序中的对质配 合以及审判程序中直接、言词原则（审判程序中以证人出庭面对被告作证作为对 质制度的功能等同物）；
另一种则是在审判程序中同时规定证人出庭作证制度和 对质制度。通常情况下，证人出庭作证，面对被告并接受诉讼各方的质证，视其 需要，可以安排证人与被告以及共同被告之间的对质。

英美法系国家则以另一种方式处理对质问题。在美国、英国等主要的英美 法系国家，其刑事诉讼法律和证据法中都查不到与大陆法相关条款类似的对质条 款。其立法模式是以对质权制度加上传闻排除规则涵盖对质问题，[13]比较大陆 法系的二元模式，可以说这是一种将对质与证人作证相融合的一元模式。如英国 《1984年警察与刑事证据法》对证据搜集的各种方法作了十分详细的规定，其中 守则D规定了“警察人员辨认当事人执行守则”，对证人辨认嫌疑人作了十分具体 的规定，包括“列队辨认、群体辨认、录像辨认、当面辨认”，但即使当面辨认， 也仅系嫌疑人人身识别，并未规定因事实陈述不同而实施对质。

英美国家的对抗制审判制度，是以审判为中心和重心的制度，因此强调质 证在法院进行。同时，强调对被告人对质权的保障，而且诉讼的展开、证据的质辨，是以对抗的方式进行。因此，对质通常是在法院程序中，以保障对质权为重 心，以传闻规则为实施条件，强调证人（包括作为证人的共同被告以及被害人） 出庭，面对被告，由诉讼双方以交叉询问的对抗性方式进行质证，同时实现对质 的部分要求。由于被告人是对质权享有者，这种以交叉询问方式实施的对质询问， 如前所述，主要是一种以证人为对象的“单向性”询问，以达到辨析证言真伪的目 的。但在一定条件下也允许通过“面对面”和质询，使证人能够辨认被告，[14]或 回忆起重要的事实情节。

三、我国建立完善对质制度的必要性及制度模式 让作出不同陈述的事实亲历者就同一事实当面对质，是对于查明事实十分 有用的证据方法。然而，我国刑事诉讼法并未规定对质制度，在“两高”有关司法 解释中，虽然确认了对质制度，但仅限于审判中的对质，同时两高的规定主体范 围不同――最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的 解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问，合议 庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”《人民检察院刑事诉讼规 则》第335条规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质时，公诉 人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。” 上述规定表明，最高人民法院的规定仅以共同被告人为对质主体，而最高 人民检察院的规定，则将对质主体扩大及证人。从最高人民检察院的规定中，可 以成立被告人与其他被告人、被告人与证人的对质，甚至不排除证人与证人的对 质，但被害人不在对质主体之列。可见，法院规定的对质范围很窄，而检察院规 定的对质则范围较广――“两高”的规定是矛盾的。根据立法法有关规定，“两高” 分别对审判工作和检察工作中适用法律有权进行司法解释，而审判中的对质，是 审判权管辖范围，检察机关只有建议权。对于审判中对质的审判行为，如果没有 刑诉法和最高人民法院司法解释，合议庭无权扩大对质主体范围。因此，应当认 为，最高人民法院关于审判中对质的司法解释，才是有效的对质规范。也就是说， 目前，审判中对质限于共同被告之间，不包括证人、被害人。

那么，需要证人、被害人与被告对质的情况如何处理呢？从最高人民法院 司法解释相关条款分析，如果需要被告与证人对质，则以证人出庭规范来应对， 从而可能实现被告与证人的“面对面”及对证人的质询。《最高人民法院关于执行 （刑事诉讼法）司法解释》第141条规定：“证人应当出庭作证”。同时规定了经 人民法院准许证人可以不出庭的四种情况，包括未成年人、重病或行动极为不便 以及证言对该案不起直接决定作用的，而第四种情况是“有其他原因的”。这一模糊规定使证人出庭和对质条款完全被软化了，因为任何不出庭理由都可以用“有 其他原因”来解释。由此可见，我国审判中的对质是与证人出庭作证并列的制度， 也就是同样采取了“二元处理方式”。但由于我国刑事诉讼法缺乏强制证人出庭作 证的条款，这种情况下最高人民法院司法解释也无法使证人出庭要求具有刚性， 因此我国目前刑事诉讼中的对质制度，基本上限于共同被告之间的对质，而被告 与证人的对质，由于证人出庭的法律要求十分“软化”缺乏效力，因此在实际上难 以成为有效的制度。因此可以说，我国刑事审判中被告与不利证人的对质，无论 是从权利（对质权）保障的角度，还是从查明事实的方法路径看，都是难以实现 的。此外，由于刑事诉讼法与最高法院司法解释都没有规定被害人必须出庭，也 没有规定与被害人对质，因此，被害人不是对质主体。

“两高”司法解释中的对质，仅限于审判中在法庭上的对质，未涉及侦查中 的对质。而公安部执行刑事诉讼法的操作性文件――《公安机关办理刑事案件程 序规定》（1998年）虽然在侦查，一章中分别规定了讯问犯罪嫌疑人和询问证人 与被害人的具体程序与方式（第173―192条），但并未规定对质。这似乎是一个 程序缺陷，因为在侦查活动中为辨明供述与证言的真伪有时需要对质，这种对质 也是侦查的一种方法。然而，笔者认为，公安部办理刑事案件的程序规定像目前 这样不规定对质较为妥当，这是因为我国刑事诉讼法中没有侦查中进行对质的规 定，如果进行对质，其行为合法性以及对质结果的证据能力都会受到质疑。[15] 而且侦查过程中进行对质，可能出现审前向被告提供证言信息，产生某种诱导性， 或者使其产生防御意识；
而对证人来说，也不排除其受到被告态度和言词影响以 致违反本意改变证词的可能，正是基于此，有人反对在侦查活动中对质。[16]虽 然笔者并不赞成禁止侦查对质的观点，但认为没有法律依据进行侦查中的对质似 属不妥。

综上所述，可以将我国目前刑事诉讼的对质归纳为以下四个特点：一是法 律缺乏规定，对质制度通过司法解释而确立；
二是“两高”解释有矛盾，有效的解 释规范中对质主体仅为共同被告；
三是采共同被告对质与证人出庭作证（单向对 质）并行的所谓“二元制”模式，但因不能强制证人出庭，被告与证人对质不能保 证、难以实现。四是侦查程序中没有对质制度。

针对以上情况，为了完善我国的证据调查制度同时保障嫌疑人与被告人的 基本人权，我们无疑应当加强完善对质制度。

首先，应当认识对质的必要性与重要性。如前所述，当面对质对于查明事 实可能是一种有效的手段，因此我们应当给出空间，让事实查证者在完成其艰难的查证任务时能够有更大的可能性。而且，在中国诉讼文化中，似乎还应当建立 “对质权”的概念，将对质赋予一种权利属性。

虽然与不利事实的陈述者对质源于人的天性，但中国文化的“和合性”似乎 并不青睐当面指控，因为这样会形成直接的对抗，而习惯于用一种非对抗的方式 表达其思想。这也是人们普遍不愿出庭作证并导致证人出庭率极低的重要原因。

目前，人们越来越认识到当面对质的证据学功能和权利保障意义，因此，在建立 “对质权”的理念与制度的基础上，促使证人出庭，是完善中国刑事诉讼制度与证 据制度的现实要求。

除了认识问题，我国的刑事对质制度需要重点急需探讨制度模式问题，其 中涉及几个有争议的问题：
其一，是否应当设立被告人与证人之间对质的制度。这个问题涉及对质与 证人出庭制度的关系。设立对质制度，应当注意协调与证人出庭制度的关系。一 种观点认为，证人出庭，本身即含有与被告面对面并进行质询的内容，因此，被 告人与证人的对质，可以为证人出庭作证制度所包容，而在被告人与证人之间不 必另设对质条款。应当说，这是最高法院司法解释只设共同被告之间的对质而不 规定被告与证人对质的理由。另一种观点则认为，证人出庭作证，虽然实现了与 被告的面对面，而且被告方可以质询证人，但因这种质询是诉讼各方对证人证言 的质证，即单向性质询，没有同时要求被告在证人面前陈述事实并让证人反过来 向被告进行质询，因此，证人出庭作证所实现的对质是不完全的。为了有效地揭 穿被告人口供中的谎言与漏洞，应当允许证人与被告进行互动式对质，即完全的 对质。最高人民检察院刑事诉讼规则在确立法庭询问证人规范的同时，还规定公 诉人可以建议被告与证人对质，即采证人作证与对质的二元处理方式，其理由无 疑就是证人出庭作证代替不了对质。

笔者认为，在设立对质制度的时候，不仅认可共同被告之间的对质，而且 认可被告与证人的对质似乎更为合理。笔者引我国台湾学者黄东熊先生在其著述 《对质与交互询问》中曾引用一日本对质询问的案例，说明对质程序让证人反质 询被告所能产生的积极功效：
辩护人问：“你后来在警察局也见过被告，对不对？” 证人答：“不，不能说是见过。在我报案后经过5天，警察局通知我说，‘捉 到犯人’，所以我就到了警察局。到了警察局后，警察就叫我从犯人所在的房间的隔壁房间的玻璃窗来指认犯人。” 辩护人问：“你所说的玻璃窗，是不是像咖啡馆的玻璃那样，从里面可以 看到外面，但从外面就看不到里面的玻璃窗？” 证人答：“是的。” 辩护人问：“从玻璃窗看了以后，你认为怎么样！” 证人答：“我认为没有错，就是那个人。” 辩护人问：“但是，你以前所看的，是他的背后，而在警察局所看到的， 是他的正面，所以你怎么能够断定就是他？” 证人（倾斜着头）答：“对，你说得对，怎么能够那么容易就认得出来就 是他。不过，在感觉上，我认为好像很像。” 辩护人（追问样地加重语气）问：“不要随便乱认人。你因为听警察说捉 到犯人，所以就先入为主地认为被捉到的人一定是犯人，所以就使你在感觉上认 为很像。对不对？” 证人倾斜着头而不回答。

于此时，被告加入辩护人之反对询问。

被告问，“你看到犯人时，在附近有没有路灯？” 证人答：“没有路灯，但因为远方的霓红灯的反射光，以及附近的店的灯 光，所以我记得当时在那个地方是相当光亮的。” 被告问：“当时你可以看到多远？” 证人（倾斜着头而注视被告的脸）答：“我想大概可以看到20、30公尺远。” 被告问，“刚才你说，当时你看到犯人面对着电线杆自言自语，你记不记 得他在说甚么？” 证人（在努力着欲复记忆似地倾斜着头）答：“当时我也相当醉，所以记 不清楚……”（稍为思索之后），“噢，对了，想起来了。那个人做着要击打电线杆的姿势，而说‘他妈的’，‘混蛋’等，诸如此类的话。” 被告问：“是大声地说，或者小声地说？” 证人答：“是小声。” 被告（反射性的）问：“小声地说‘他妈的’，‘混蛋’，是不是？” 证人（突然改变态度）答：“审判长，就是这个声音。那一天晚上我所听 到的，就是这个声音。当时我所看到的就是这个人。” 被告（着急似地加强语气）问：“你只要回答我的询问就可以，不必要多 说。” 审判长：“斟酌询问证人情况，依据刑事诉讼规则第124条之规定，命证人 与被告进行对质。任何一方都可以先发问。” 证人问：“你就是当时我所看到的醉汉，不是吗？为什么不坦白说，就是 你所放的火？” 被告（脸上发青，而以颤抖声音）答：“不要乱说，……我不愿意跟你多 说。” 证人（更加得势地）问，“我是现在听了你的声音，看了你的脸以后才想 出来的。你当时面对着电线杆而自言自语之后，点燃了香烟，对不对？” 被告（更加恐慌似地）答，“我不必要回答你。你所说的，是跟我无关的。” 证人问，“你一面点燃香烟，一面自言自语地说，‘真不甘心’，‘可恶’，对 不对？” 被告低着头，默不作答。

……[17] 试想，如果只有证人出庭作证的制度，没有被告与证人进行对质的规定， 上例中证人记忆清晰并揭穿被告谎言的效果是不能达到的。而且与我国法律制度 相类似的各国（尤其是欧陆国家），规定对质制度时通常也将被告与证人对质作 为对质制度的重要内容。因此，笔者主张我国对质制度不应限于共同被告，也应当包括被告与证人的对质。

证人与被告的对质成立，那么，证人间的对质也应当能够成立。而且因为 证人间对质涉及利害关系较少，更容易恢复事实真相。

其二，被害人是否应当作为对质主体。如果证人作为对质主体，被害人似 乎也应为对质主体。因为被害人是犯罪行为的受害者即亲历者，往往是除被告以 外最直接感知犯罪事实的主体，因此，让被害人与被告对质，容易产生揭穿谎言， 以及（或者）帮助事实判断者辨析真伪的效果。而且被害人因情绪偏激而提供的 对被告不利的陈述，因可能通过双方的对质而消除或被发现。而被害人实质上就 是证人，不过是因直接承受犯罪危害而成为有一定特殊性的证人。在各国法律制 度中，被害人即为证人，其作证适用证人的法律规范。[18]正是由于被害人与证 人在证据性质上的一致性，主张证人作为质证主体的通常也将被害人列为质证主 体。[19] 对此，笔者的看法是，既然证人应当作为对质主体，那么等同证人的被害 人当然也应当作为对质主体。但是，应当注意的是，在我国刑事诉讼法中，被害 人居于一种与证人不同的特殊法律地位，设计对质制度，也不能简单将被害人等 同于证人，不加区分地纳人对质主体，赋予对质义务。

所谓被害人的特殊法律地位，是指被害人作为证据来源，其作证确实在一 定意义上等同于证人。尽管受害因素而在作证时的感情因素应注意鉴别，但在适 用取证方法时与证人并无本质区别。然而，根据1996年修改的我国《刑事诉讼法》 第82条第2项的规定，被害人与被告人同为诉讼当事人，也许是与修法后被害人 地位的变化相适应，刑事诉讼法在法庭审判一节中，规定了讯问被告人的程序（第 155条），却并未规定询问被害人的程序。有被害人陈述的程序却无诉讼各方询 问被害人的程序设置，要安排被告人与被害人的对质似乎就丧失了法律上的依据。

既然没有规定法官、检察官和辩护律师等询问被害人，怎么能安排其对质并让被 告人当面质询被害人呢？ 对这一问题，笔者的看法是，对质制度应当确立被害人为对质主体，这与 被告和证人应当作为对质主体同理，因为有利于查明事实真相。即使被害人作为 诉讼当事人，在法理上也不妨碍其对质，因为被害人也同样是证据来源，这与被 告作为诉讼当事人同时作为证据来源应当接受对质安排同理。然而，困难在于现 行法缺乏询问被害人的规定，[20]这又有待于下一步修法时予以完善。在法律修 改以前，只能采用一种“相对合理”的方式处理，即规定被害人可以作为质证主体，但安排被告人与被害人对质，应当征得被害人本人同意。这样被害人没有对质义 务而有对质权利，这种加强被害人权利而未增加其义务的安排，符合现行法保护 被害人权益加强被害人地位的立法精神，与有关法律条文也不矛盾。

此外，证人与被告对质应当成立，那么在必要时证人与证人对质也应当认 可。

其三，审前程序中的对质有无必要？目前刑诉法未规定审前程序（主要指 侦查程序）的对质，如实施，确有合法性问题，而作为取证方法，而涉及对质结 果的证据能力，因为刑诉法规定的讯问被告与询问证人，均应个别进行，而对质 则与个别询问相悖。依程序法定原则，没有法律规范作为依据不宜实施。

然而，这里要讨论的是，我们是否应当修改刑事诉讼法，允许实施审前程 序的对质。

不能否认，审前程序的对质，可能产生某些负面的效应：1．对质可能使 供词或证言因对质另一方的强势影响而不自然地改变，尤其是在对质一方容易被 对方意志左右的情况下；
2．共犯对质可能导致彼此串供。因为在共同犯罪案件 中，如果采取了强制措施，嫌疑人被分别关押，分开询问，相对封闭，而对质给 了嫌疑人彼此交流信息的空间和渠道，如果控制不好，可能事与愿违，不仅未能 有效打破谎言，而且还导致共犯间的串供。3．侦查中的对质不好掌握分寸，容 易使侦查陷入僵局。对质往往是在犯罪嫌疑人处于抗拒心理状态下进行，此时犯 罪嫌疑人可能顾虑甚重，抗拒、狡辩、悔罪、坦白等多种心理复杂交织难以掌握， 对质容易产生偏差意外，使侦查陷入僵局。也许正是这些原因，中纪委要求纪检 案件办案中不得使用对质的方法。[21] 笔者认为，侦查中的对质确实存在一定的难度，如果掌握不好，可能产生 负面的影响，甚至使侦查陷入僵局。在纪委程序中禁用对质的规定也并无不当， 因为对质的技术性要求较高，而且纪检程序告一段落后案件可能进入法律程序， 还要经历侦查、起诉、审判的阶段，过早地使用对质，容易对后续程序产生不利 影响，如在法律程序中当事人翻供或改变证词即可能以纪检程序中对质引导为由。

但以上顾虑并不能否认侦查程序对质本身的合法性，我们应当看到，对质 是在个别讯问与询问不能达到预期目的，侦查面临困难的时候实施的，如果允许 对质，则这种对质毕竟给侦查工作提供了一种解决难题打破僵局的一种可能性。

而负面效应是否会产生，取决于我们如何设置与把握对质，包括对双方性格、心理的准确把握，取决于对质条件、进程、方法的适当安排，取决于如何最大限度 地防止及减少负面影响。据笔者了解，不仅不少国家的对质制度包含审前对质， 而且我国刑事侦查实践中，也有侦查人员在取证遇到困难，同时评估认为对质可 能产生澄清事实效果时使用对质，虽然不能作为证据，但可以作为侦查的方法， 作为打破对质一方（主要是嫌疑人）谎言的一种措施。[22]而在制度上确认审前 对质，允许审前对质的记录作为审判证据，将有利于侦查成效的取得。

我们还应注意，审前对质在我国还有特殊的意义：一方面对质权应当作为 公民的一项重要权利，在英美国家早已确认对质权、欧洲法律制度也普遍确认对 质权的情况下，我们没有理由不承认这一基于人的本性要求的权利；
另一方面， 中国全面实施证人出庭的制度确实存在相当的困难。在一定时间内，我们虽然可 以强化证人出庭，以保证被告人能够面对和质询反对自己的证人的权利，但由于 实际条件的限制以及社会与文化的原因，证人出庭仍然是比较有限的。如果证人 不能出庭对质，为保证对质权，庭前对质也不失为一种预防性救济措施，毕竟这 种对质使被告的对质权在一定程度上得到了保障。

庭前对质掌握不好更容易产生负面效应，这是事实，但对此也无须过虑。

有经验的侦查员一定会作出比较正确合理的评估同时比较妥当地掌握对质的条 件以及对质的实施，因为这关系到能否有效地侦破和证实案件。由于可能产生负 面效应而禁止庭前对质，似乎是因噎废食之举。四、对质的方式、程序以及对质 制度的改革对质的操作涉及现行制度框架内的操作与制度改革后的操作规范设 计两方面问题：
（一）现行制度框架内的操作规范 现行制度中的对质，是根据最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释 第134条，在共同被告之间进行的对质。其操作包含以下几个要点：
1．对质的使用前提是共同犯罪案件被告人口供有矛盾，如常见的是共谋 与犯意的提出、犯罪行为实施及其各自担当的角色，以及分赃的多寡说法不一等。

可见这种矛盾是在重要的事实和情节上的说法相冲突，因此需要以对质的方式来 暴露和解决矛盾，使法官能够直接听取矛盾中的供词及其相互的质辨，并通过察 言观色辨别口供真伪。

2．对质的使用，应当是在分别询问不能解决矛盾的情况下实施，并注意 事先固定口供。同案被告的对质，应当作为口供调查的一种备用方式，只有在个别询问和质证不能解决口供间的矛盾时才实施。因为对质使共同被告人能够相互 了解供述的内容，这种了解在有时可能会产生某种影响，使另一方违背供述自愿 性原则而改变供词。为避免和减少这种副作用，除了需首先获得并固定供述者的 单独陈述外，还要求在其他调查方式不能解决矛盾时才使用对质。

3．对质是共同被告在场时的法官轮流询问与相互质询。对质的实施，要 求对质人即共同被告同时到庭，然后由法官对他们进行轮流询问。在被告陈述后， 法官针对口供的矛盾之处对各共同被告进行质询。根据调查需要，经审判长同意， 也可以由对质人直接向他方对质人进行质询。对质是双方或多方作证人员到场的 情况下，审判官主持进行的轮流询问。由审判官询问，可以避免对质人相互直接 询问所形成的情绪冲突和秩序混乱，避免质询不得要领而达不到对质目的。但在 某些情况下，对质人直接向对方质询可能更具有尖锐性和揭露真情的能力，此时 法官可以允许对质人相互间的直接质询。

对质是由法官主持的直接调查对质人即共同被告的诉讼活动，在对质调查 中，作为控诉方的检察官以及被告人的辩护律师能否参与？笔者认为，检察官和 辩护律师经法官允许，可以向参与对质的被告发问。发问不当时，法官可以制止。

4．对质过程应当作详细的记录。对质是在一个特定空间中使言词矛盾暴 露并尖锐化，从而解决矛盾或使事实判断者能够辨析真伪，为使得对质过程具有 可检验性和成果的可应用性，对过程的固定十分重要。因此要求对这一过程中的 问题及其回答，以及对质中的有关情况进行如实记录，有关记录还要经对质人签 字认可。

在通过修订刑诉法或者通过最高人民法院修改司法解释、建立证人、被害 人参加对质的制度后，对质方式、程序与被告人间的对质基本相同。

（二）对质制度的改革及其基本要求 如前所述，我国刑事诉讼法中缺乏对质条款，对我国刑事对质制度的建立 和完善十分不利，因此应当通过修改刑事诉讼法，明确设定对质规范。在修法的 基础上，还可以通过司法解释明确具体的操作方式。

通过修改刑诉法建立的对质制度，主要包括以下内容：
一是在“对质权”理念之下，建立决定对质与申请对质并存的制度。对质既 是查明事实的一种方法，又涉及其中被指控者的一项重要权利。目前对质权已经成为国际刑事司法准则的一部分，[23]在宪法与法律中确认对质权，已经成为各 国法制改革的普遍趋向。在我国建立法治保障人权的主流话语中，应当通过修订 法律确认对质权并完善相关制度。

将查明事实与保障权利的要求结合起来，在制度设计上，就有必要建立（司 法机关）决定对质和当事人申请对质并存的对质制度。即一方面，司法机关认为 必要时，有权决定相关人员对质；
另一方面，被指控人要求对质的，应当准予对 质，[24]除非有妨碍对质的因素存在，如对质时可能对参与的某一方产生不良影 响导致证词或供词的扭曲、证人无法传唤到庭或到特定场所对质。再如证人或被 害人未成年，对质可能损害其身心健康，以及被害人受到严重精神损害，对质会 加重这种损害等。

二是扩大对质主体，允许共同被告间的对质、被告与证人的对质、被告与 被害人的对质、证人与证人以及证人与被害人的对质。实行传闻排除规则，要求 被害人、重要证人出庭作证。而在供述与陈述出现明显矛盾有必要对质时，可以 安排对质或应被告及其他主体的请求实行对质。[25] 三是建立侦查中对质的制度。侦查程序中有必要建立对质制度，用其为十 分艰难的侦查工作提供一种可能有效用的手段。但也要做出一定的限制：首先， 对侦查对质的启动首先应当进行必要性评估。这种评估，一方面要从效用性（取 证效能）考察安排对质有无意义。如果嫌疑人心理素质好，或者平时关系中该嫌 疑人强势而其共犯或证人比较弱势，对质难以取得预期效果，就不应当安排，否 则难以取得成效，甚至可能使侦查更加被动。另一方面要从负作用防止上做出评 估。德国《刑事诉讼法》的对质条款（第58条第2项）规定，“认为相互对质对于 以后的程序是适宜的时候，在侦查程序中准许与其他证人、被指控人相互对质。” 这就是要求，安排侦查中的对质不至于对后续程序产生负面效应，如嫌疑人在对 质中了解了共犯或证人的陈述内容，利用这些获得的信息与侦查机关对抗，或者 利用这些信息在法庭上进行狡辩等。

其次，侦查中的对质程序应妥善设置。俄罗斯刑事诉讼法对侦查对质的规 定最为详细清楚，值得我们借鉴；
也可以像德国等国刑诉法那样，做出侦查中对 质的原则规定，然后由公安部在实施细则中做出具体的规定。

再次，侦查对质的开放性应当与刑诉法侦查讯问制度的规定相协调。侦查 中安排对质，是封闭式还是相对开放式，可以有不同做法。有的国家明确规定律 师应当在场，如法国《刑事诉讼法》第114条规定：“除当事人明确放弃之外，只有其律师在场或者按规定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人陈述、进行讯 问、令其对质。”对此，笔者认为，侦查中对质的开放性取决于审讯制度的开放 性，如果我国刑事诉讼修改后明确规定讯问嫌疑人律师应当在场，除非嫌疑人自 愿放弃律师在场权，那么，对质程序也应当做出同样的规定。反之，如果审讯制 度是封闭的，那么作为审讯方法的一种变形，对质也应当保持与审讯的原则和精 神相协调。

【注释】 [1]coyv．Iowa，487U．s．1019―1020（1988）。转引自王兆鹏：《对质 诘问权与强制取证权》，载王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，瀚芦出版公司1999 年版。第150页。

[2]不过对此不能过高地估价。案例证明心理素质较好的人比较容易经受 住“面对面”的考验。

[3]RichardA．Posner，AnEconomicApproachtotheLawofEvidence，51stan． L．Rev．1477，1490（1999） [4]布莱克法律辞典称，“对质权的实质是交叉询问权”（Infact， theessenceoftherightofconfrontationistherighttocrossexamination．Davisv．Alaska， 415u．s．308，94S．ct．1105，39LEd．2d347）。引自BLACK’SLAWDICTIONARY， FIFTHEDITION，P27． [5]DuttorIv．Evaas，400U．S．74，89（1970）；
U．S．V．Inadi，475u． S；
387，396（1986）．同前注[1]，王兆鹏书，第150―151页。

[6]王梅英：《证据能力与严格证明之研究》，中国台湾“司法E”2000年印 行。第134页。

[7]Craig，497U．S．at846；
Leev．Illminois，476U．S．530，540（1986）． [8]Coyv．lowa，487U．S．：1012，1019―20（1988）． [9]Marylandv．Ceaig，497U．S．836，846（1990）． [10]COyv．Iowa，487，U．S．1012，（1988）．转引自陈永生：《历史 视野中的》，2008年3月20日访问。[11]如金庸著《倚天屠龙记》第4章“字作丧乱意彷徨”中载，当少林弟子慧 风等指称武当七侠之一的张翠山屠杀龙门镖局数十口人而张不承认时，少林寺僧 园音即叫出慧风等四人“跟张五侠对质”――“那法名慧风的僧人躬身道：‘启禀师 伯，龙门镖局数十口性命，还有慧通、慧光两位师弟，都是这姓张的恶贼下的手。’ 圆音道：‘你们可是亲眼所见？’慧风道：确是亲眼所见。若不是弟子等四人逃得 快，也都已死在这恶贼的手下。’圆音道：‘佛门弟子可不能打诳，此事关连我少 林和武当两大门派，你千万胡说不得。’慧风双膝跪地，合十说道：‘我佛在上， 弟子慧风所云，实是真情，决不敢欺蒙师伯。’圆音道：“你将眼见的情景。一一 说来。” 这一对质有第三者（圆音）主持，主持人首先询问是否亲眼所见，然后又 道明作证事由关系重大，以戒其伪证，对质者即以宗教宣誓方式保证陈述实情， 然后主持人要求其将“眼见的情景，一一说来”，其操作方法与现代司法中对质程 序相似。

而在充分反映民风、民性的施耐庵著《水浒》中，也不乏使用对质方法查 清真相的例子。如第46回写杨雄的妻子潘巧云与和尚私通，为石秀所觉察，出于 对结义兄弟的负责，石秀向杨雄提醒了此事，不料反受到潘巧云的反诬，说是他 调戏了自己。石秀为了自己声誉，设计杀死了和尚，并在翠屏山和潘巧云对质， 戳穿其谎言，激发杨雄杀了潘巧云。

[12]Coyv．Iowa，487，U．S．1012（1988）．同前注[10]，陈永生文。

[13]我国台湾另一位学者王兆鹏经考察英美制度则称，在17世纪后，对质 诘问逐渐进入英国刑事诉讼的实际运作，并演变成被告权利。而美国宪法第六修 正案中明确赋予被告与证人“面对面”对质的权利。这种面对面的权利包括两个方 面，其一是被告有权在审判中目视证人；
其二是被告有权使证人目视被告本人。

美国联邦最高法院认为，任何人在面对刑事追诉时，要求指控者面对面对质，乃 人类本能的反应，亦为确保审判公平的要素，故被告有与证人面对面对质的基本 人权。同前注[1]，王兆鹏书，第146―149页。

[14]BLACK’SIAWDICTIONARY，FIFIMEDITION，p．272． [15]这与审判程序中对质的合法性问题不同，审判程序中共同被告均应出 庭并做出供述，至于是分别供述还是（因相互矛盾）同时在场对质供述，是一个操作性问题，可以通过解释相关法律条文的方式处理，因此并无违法之虞。

[16]杨涛：《同案犯罪嫌疑人不宜对质》，《人民检察》1997年第3期。

[17]黄东熊：《对质与交互询问》，《中兴法学》1986年第22期。

[18]我国《刑事诉讼法》第100条也规定，侦查程序中询问害人，适用询 问证人的有关规定。

[19]参见刘红新、裴国强：《刑事诉讼中有关对质的几个问题》，《江西 农业大学学报（社会科学版）》第2卷第2期（2003年）。

[20]被害人当庭陈述后没有进行询问的规定，这应当说是现行法的一个疏 漏。因为任何证据应当经过质证才能作为定案的依据。这是证据采纳的基本法理 要求。而缺乏询问即质证被害人的规定，显然违背了质证原则。

[21]《中共中央纪律检查委员会关于查处党员违纪案件中收集、鉴别、使 用证据的具体规定》第15条规定：“对证人证言的鉴别，要注意审查证言的内容 与案件事实是否有联系，来源有无问题，是否受到外界不正常因素的干扰，是否 属实，证言前后是否一致，有无矛盾。不得采用对质的方法鉴别证言。” [22]笔者的学生陈麒巍警官曾调研搜集了一批侦查中使用对质的案例，如 凉山某地公安机关侦办的“李某私藏枪支、弹药罪”，侦查中购枪人与嫌疑人李某 就交枪地点交待不一，在无其他证据证明的情况下。安排二人时质。广安公安机 关办理“黄某商业受贿案”，侦查中，黄某与行贿人就行贿款的包装供述不一，在 无其他证据证明的情况下，安排黄某与行贿人对质。四川某公安局侦办的赵某伪 造人民币案，侦查人员安排陈某（出租车司机），就公安机关当晚对制假窝点突 袭检查时。赵某是否租其车逃逸进行对质，等等。

[23]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项（戊）规定：“讯 问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的 条件下出庭和受讯问。” [24]我国台湾地区“刑事诉讼法”第97条规定：“被告有数人时，应分别讯问 之，其未经讯问者，不得在场。但因发见真实之必要。得命其对质，被告亦得请 求对质。对于被告之请求对质，除显无必要者外，不得拒绝。”第184条第2项又 规定：“因发现真实之必要，得命证人与……被告对质，亦得依被告之声请，命与证人对质。” [25]可借鉴我国澳门地区《刑事诉讼法》的规定。该法第132条第1项规定：
“各共同嫌犯之间、嫌犯与辅助人（即检察机关的辅助人，一般是指被害人―― 引者注）之间、各证人之间或证人与嫌犯及辅助人之间可进行对质，只要各人所 作声明之间出现矛盾，且对质被人为对发现事实真相属有用者”。