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刑事和解立法制度分析论文
刑事和解立法制度分析论文 一、刑事和解制度概述 （一）刑事和解制度的界定 刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理 论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议 [1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接 商谈、协商解决纠纷的制度。根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间 调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、 公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑 事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉 讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的 补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点 1．协商的主体以及公权力扮演的角色 刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动 和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在 启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保 持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达 到公正与效率的平衡。
2．预设的前提 刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩 的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事 和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和 解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。3．协商的重心 刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一 特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有 重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在 维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点， 推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践 从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美 国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划 [4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成 为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案 件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻 求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国 和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也 存在。” 具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度 排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财 产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规 范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调 解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检 察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件 在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月， 而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审 理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取 刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家 庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新起 诉的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、 节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察 （一）刑事和解制度对我国的借鉴意义 1．从加害人角度来看 通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为， 更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影 响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和 预防犯罪。
2．从被害人角度来看 通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主 体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从 而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视 的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看 刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来 的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会 创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下， 提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍 针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公 诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制 度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只 有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授 权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次， 根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行 都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统 一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想 （一）刑事和解范围 刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产 权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分 危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的 个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。
这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发 的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解 制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防 止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗 窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角 度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊， 因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相 结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
二）刑事和解条件 从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩 是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当 有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、 证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该 有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人 为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人 1．公权机关为主导 根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看， 检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对 于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息 而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与 加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正 确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前 批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数 量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机 关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还 应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情 况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴 意义。
2．社会力量相配合 案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进 刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主 体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对 刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件 的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危 害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建 立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机 关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程 1．刑事和解程序启动 从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查起诉阶段进行。在该阶段，公 安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成， 为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事 和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查起诉阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑 事和解程序更合适在监察院审查起诉阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜 主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完 全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应 当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应 该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情 况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察 机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利 益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追 求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由 刑事和解程序启动后，检察机关应召开调解会议。检察机关就案件的事实 作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示， 可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据 展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据 证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个 举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。
在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼 程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型 的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定 后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双 方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案 检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地 提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解 中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的 现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此， 可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让 双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达 到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。4．刑事和解结果的执行 只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由 于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。
同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并 不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院 强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行 期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后， 执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此 过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履 行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会 关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗 力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事 程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯 罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个 设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并 不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初 期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。” ②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国 家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传 统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的 焦点。
【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈， 确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼 效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法， 并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案 件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势， 将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。【关键词】刑事和解；
立法构想；
立法制度
