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转基因食品犯罪之观察
转基因食品犯罪之观察 一、风险社会背景下的转基因食品 随着一系列的结构性变革的逐步完成，社会由农业社会过渡到工业社会， 进而发展到风险社会。文明在发展，但与此相伴的是众多威胁人类生存基础的， 却又无法及时预知与控制，甚至无法感受到的风险，如大规模的土地遭受重金属 毒害，食品含有种类繁多的添加剂，转基因食品的大规模推广等。人们逐渐开始 感受到生存受到了威胁，即原本可以具体描述的威胁现象，在历经不断传述、诠 释、演绎、理解等心理认知性的循环建构程序后，有时候最终亦会演变成一种抽 象的，或者诉诸直觉的安全感受[1]。转基因食品素有争议，在这些争议背后， 反映了民众对于转基因食品安全性的忧虑与不信任，面对飞速发展的基因科技， 人们显得无所适从。转基因食品为人类带来了巨大的经济利益与生态利益，但其 对食品自然状态作了本质的改变，可能会带来较大的负面影响。虽然针对特定转 基因食品的潜在危害尚缺乏科学证据，但大多数国家或地区仍采取多种预防性措 施，依据在于具有相当科学可信度的研究报告或实验数据所带来的合理怀疑。（一）风险社会背景下刑法的定位。1986年，德国学者贝克发表《风险社会――― 通往另一种现代之路》一文，指出从切尔诺贝利核电站泄露事件之后，高度先进 的工业社会因科学技术的发达导致生产力激增，但也带来了潜在未知危险的可能 性，增加了公众的不安全感，如何确保安全从而也成为了一个重要课题，“风险 社会”一词亦由此而来。贝克所言的风险，其实并不是真正的危险或灾难，而是 一种危险或灾难的可能性，风险社会的核心并不存在于当下，而在于将来。在现 代社会，风险的表现形式越来越多样化，具有高度的不确定性和不可预测性，几 乎会影响到人类社会生活的各个方面及所有成员。相较于过去对不平等及贫困的 恐惧，当今社会最主要的特征在于，不确定性的愈发明显以及社会结构制度的日 趋复杂，与之相伴随的则是民众越来越怀疑专家预测风险的能力，导致民众的不 安全感日渐增加[2]。在当代社会从规训社会逐渐转变为风险社会的过程中，大 量新兴的社会问题也同时出现，面对这些现代社会中产生的新问题，在社会其他 控制与规制力量式微的情况下，要保证社会的安全，法律势必扮演着极为重要的 角色，如何运用最严厉的刑法手段来缓解社会的不安，成为刑法的最新议题。在 现代社会，危险是处处存在的，只要有危险存在，就有危险实现的可能性。为了 寻求社会的保障，如果能够尽早抑止危险，对于市民安全的保护效果就会更好， 因而产生了处罚早期化现象。同时，为了抑止危险的发生，则要充分发挥刑法的 一般预防机能，即保证刑法处罚的严厉性。再者，因为危险遍布社会各个领域， 每个领域基本都需要刑法的介入，这就造成了刑法的扩张性适用。因此，“早期化”“严厉性”“扩张性”是各国在风险社会中，刑法立法所体现出来的特征[3]。相 应地，法益理论亦发生了重大变动。首先，传统刑法以法益发生侵害的侵害犯或 结果犯为原则，而以未遂犯、危险犯或预备犯的处罚为例外，但在风险社会的背 景下，对于法益保护早期化的立法频频出现，尤其是抽象危险犯大量适用，如我 国《刑法》中增设了准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义罪等。其次，与传统刑 法注重个人法益保护的立场不同，为了应付层出不穷的大众风险，风险刑法越来 越倾向于普遍法益保护。刑法法益的保护对象，不再仅是自由、名誉、健康等个 人古典利益，具有现代性、复杂性的社会普遍利益，其重要性甚至远超过个人法 益，这样的情况在环境刑法中得到了鲜明的体现。我国台湾地区所谓“空气污染 防治法”“噪音管制法”等环境方面的有关规定中，开宗明义地表示“维护国民健康、 生活环境，以提高生活品质”为立规意旨，均体现了对普遍性法益的保护。可见， 作为一种规制手段，现代刑法以对抗风险为己任，其保护之触角日益由法益侵害 阶段前移至危险形成阶段。与此同时，在立法决策上，它也越来越受政治与政策 因素的影响，决策者偏好于创设新罪名所带来的政治上的象征性后果，以给人问 题已被认真对待且业已经适当处理的印象[4]65。（二）基因改造食品所引起的 忧虑。上世纪80年代以来，生物科技兴起，世界各国莫不竞相投入生物科技产品 的研发，并广泛的运用于医学、制药、农业、能源等领域。作为生物科技最典型 代表的基因工程技术发展尤为迅猛，许多基因改造产品已被成功开发并普遍应用 在农业生产方面，例如采用基因技术用以提升农畜产品品质与产量，合成疫苗及 作物的病虫害控制等，使得农业产量不但较以往有所提升且更加稳定，也因此让 基因改造技术受到了相当多农业生产者的欢迎。不过，基因改造技术在农业领域 的应用仍存在激烈的争论，主要在于仍无法去除转基因食品可能对人体或环境有 害的疑虑[5]。虽然很多国家针对转基因食品建立了审慎的风险评估及相应的保 护或预防措施，但转基因食品的“反自然性”决定了上述手段无法完全排除其对环 境及人体可能造成的危害。对于转基因食品的担忧主要体现于环境生态与人体健 康方面。在环境生态方面，主要的忧虑在于生物多样性被破坏的风险，因为经基 因改造的农作物，一旦被大规模种植，则很难判断其是否散播及散播的路径，极 可能造成难以恢复的损害。例如基因改造农作物的种子会散播到其他非基因改造 的田地中，进而与非基因作物杂交生出新的品种，并排斥其他非基因作物的生长。
同时，考虑到基因改造作物具有抗病虫害、高产等优势时，农民纷纷种植基因改 造作物。因此，基因改造作物可能会危及生态平衡，甚至造成更大的环境污染。
鉴于很多基因改造作物均具有抗虫性，长此以往，一些以农作物为食的昆虫将会 因为缺乏食物而大批死亡，进而危及到以这些昆虫为食物的其他生物的生存，最 终破坏食物链与生态平衡。此外，基因改造作物的抗药性往往使农民肆无忌惮地使用除草剂或其他农药，进而造成更严重的环境污染问题。在人体健康方面，虽 然目前并无积极的证据证明转基因食品对人和动物有害，但仍不能排除这种可能 性，甚至可以发现一些化学物质极有可能危及人体健康。如Bt系列的转基因生物 都具有抗虫性，原理是Bt毒素可以杀灭特定害虫，但Bt毒素对人类可能也有毒害， 可以引起胃痛、腹泻、皮疹等症状或者其他负面潜在效应，像星联玉米中含有的 杀虫蛋白Cry9C就有明显的过敏毒性。另外，转基因生物存在提高新病毒出现的 可能性，由于转基因作物的种植，新转入的基因会促成土壤中的微生物发生突变 从而产生新的病毒，虽然是植物性病毒，但是这种病毒越过种子的壁垒，成为人 类的病原体也并非没有可能性[6]15-16。又如，英国媒体2005年披露某公司的机 密报告，声称发现吃了基因改造玉米的老鼠，血液和肾脏中会出现异常，导致欧 盟对该玉米进行安全性评估后，决定仅授权进口用于动物饲料，不开放人类食用 和田间种植[7]167。总而言之，虽然基因改造技术自上世纪80年代以来取得了丰 硕的成果，但转基因食品自1996年上市至今只有21年的历史，时间跨度没有超出 一代人，尚无法找出其是否对生态环境及人体有害的证据。鉴于转基因食品影响 的深远性与重大性，在风险社会的大背景下，出于审慎考虑，我们无法彻底排除 对其危害性的怀疑，因此世界大多数国家对转基因食品采取了严格管制措施。
二、我国台湾地区转基因食品犯罪的“刑法”规制 现代社会的组成极为复杂，其各构造所造成的风险相互重合，复杂集合为 一个充满风险的现代社会。因此，社会本身难以统合资源有效管理、控制各风险， 个人及社会无力承担管控现代社会中的风险的任务，市民只能把风险管控的任务 托付给国家公权力，民众对于国家公权力的警惕也逐渐松动，国家从潜在侵害者、 被防御者的地位逐渐转向协助人民控制风险的角色。民众期待国家在预防与控制 风险方面能够有所作为，在风险实现之前，借国家之力去除风险或降低风险发生 的可能性。近年来，我国台湾地区公共安全事件频发，毒奶粉、塑化剂食品、毒 淀粉、毒酱油、毒食用油、工厂排放有毒废水等事件连环爆发，对此，台湾地区 有使用所谓“刑法”作为社会治理工具且被积极应用的倾向，不止是有创造新的犯 罪，扩张所谓“刑法”的处罚范围“犯罪化”的倾向，且有加重刑罚“重罚化”的倾向。
刑法扩张的基础出于“国民的意识”，由于眼前的公权力对社会乱象似乎束手无策， 造就社会成员风险意识的抬头，社会成员意识到风险的存在，对风险有深深的忧 虑，为了免于恐惧风险现实化的安全需求，公民将希望寄托在刑事立法，造就了 刑事立法的活跃化[8]。转基因食品较为普遍地被民众认为会带来巨大风险，我 国台湾地区学者2008年对一般民众的基因意向进行了调查，研究结果显示：台湾 民众对基因改造非食品类的接受度远高于基因改造食品类产品的接受度。“科学与自然态度”“客观基因科技知识”与“组织或政府信任”等变数对基因改造产品的 接受性有显著影响[9]。正是出于公民对转基因食品泛滥的担忧，我国台湾地区 所谓“食品安全卫生管理法”一再修订，完善了对转基因食品犯罪的规制。（一） 将未经审查许可之基因作物供作食品原料罪。在市场经济时代，市场这只“看不 见的手”并非万能，仍存在诸多失灵之处，而市场失灵的原因在于公共产品、外 部性、垄断、信息的不完全和不均衡。这些问题都需要国家利用公权力对经济生 活进行干预，政府也应当肩负起转基因食品的入市审批及安全性评估责任。我国 台湾地区所谓“食品安全卫生管理法”第21条第2项规定，食品所含之基因改造食 品原料非经台湾当局主管机关健康风险评估审查，并查验登记发给许可文件，不 得供作食品原料。可见，转基因食品从业者须准备“基因改造风险评估报告书”， 向主管机关申请查验登记。主管机关重点对产品的毒性、过敏诱发性、营养成分 及抗生素标识基因等进行评估，其评估过程包括三个阶段。在第一阶段中，主管 机关主要是对从业者提供的转基因食品基本资料进行书面审查。这些基本资料包 括基因改造目的及性状的基础描述、宿主植物及其食物用途、基因改造的特征、 安全性评估等。若第一阶段发现有潜在的毒性物质或过敏原，则要进行第二阶段 的毒物物质及过敏原评估。若第一、二阶段皆无法断定转基因食品的安全性，则 要进行第三阶段针对食品设计适当的动物试验，以更为审慎地评估该转基因食品 的安全性。这三个阶段的评估是对转基因食品安全性的基础性评估，若有人违反 风险评估与查验登记，擅自将转基因作物用作食品原料，则进入所谓“刑法”的规 制范围[7]170。台湾所谓“食品安全卫生管理法”第49条对该情形作出规定：情节 重大足以危害人体健康之虞者，处7年以下有期徒刑，得并科新台币8000万元以 下罚金；
致危害人体健康者，处1年以上7年以下有期徒刑，得并科新台币1亿元 以下罚金。如因而致人死亡者，处无期徒刑或7年以上有期徒刑，得并科新台币2 亿元以下罚金；
致重伤者，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科新台币1亿5000 万元以下罚金。过失犯处2年以下有期徒刑、拘役或科新台币600万元以下罚金。
（二）违反基因改造食品标示义务罪。转基因食品标示是指在食品说明书或标签 中标注说明该食品是转基因食品或含转基因成分，或由转基因生物生产但不包含 该生物的食品或食品成分，以便与传统食品区分开来供消费者选择的行为[10]。
转基因食品的标示制度体现了对消费者知情权的尊重，体现了法的价值的不同方 面，包括正义、秩序、安全与效率。强制标示制度强调转基因食品的“安全性疑 虑”及安全价值，更尊重消费者的平等与自由权利，且更有利于保护本国(地区) 市场，维护正常的贸易秩序，因而为多数国家与地区所采纳。我国台湾地区所谓 “食品安全卫生管理法”第24条第9款采强制标示制度，规定食品添加物及其原料 之容器或外包装，应以中文及通用符号，明显标示出含基因改造食品添加物之原料。违反基因改造食品标示义务，情节重大足以危害人体健康的，致危害人体健 康的，致人死亡的，致人重伤的，均适用该规定第49条的相关罚则。（三）提供 基因成分不实数据及未建追踪系统罪。由于转基因食品的高度技术性、人为性和 不确定性，为了保障公众的健康及人类的生活环境，有必要对转基因食品的上市、 销售及售后实行全程跟踪监控，把不安全因素消灭在萌芽状态。首先，上市监控 要求只有通过反实验以证明达到了与传统食品一样营养，并对人体无害的才允许 商品化生产。其次，销售监控要求对转基因食品授予特殊的标示，通过保障消费 者的知情权与选择权，保证消费者的安全。最后，售后监控要求食品经营者购进 和销售的食品要按产地、供应商、购进日期和概况建立档案。还要建立销售对象 档案，便于经营企业发现食品安全问题后追查供货源头，追回有问题的食品。对 消费转基因食品的用户建立用户档案，进行登记、跟踪调查，及时反馈转基因食 品的有关情况，最大限度地保障消费者的权益[11]117。我国台湾地区所谓“食品 安全卫生管理法”第21条第3项规定，经台湾当局主管机关查验登记并发给许可文 件之基因改造食品原料，其输入业者应依第9条第2项所定办法，建立基因改造食 品原料供应来源及流向之追溯或追踪系统。第30条第1项规定，输入经台湾当局 主管机关公告之基因改造食品原料时，应依海关专属货品分类号列，向台湾当局 主管机关申请查验并申报其产品有关资讯。第32条第2项则进一步规定食品业者 就前项输入产品、基因改造食品原料之相关记录、文件及电子档案或资料库保存 5年。针对转基因食品及其相关产品追溯追踪系统管理的管制，台湾地区所谓“食 品安全卫生管理法”亦设有行政处罚及刑事处罚，即所谓“提供不实数据及未建追 踪系统罪”。根据该规定的第49条第2项，食品业者若提供不实数据或未建立追踪 系统，情节重大足以危害人体健康的，致危害人体健康的，致人死亡的，致人重 伤的，追究其刑事责任。
三、我国转基因食品犯罪规制建言 近些年来，我国刑法一直处于犯罪化进程中，犯罪化的根据可以从内部和 外部两个方面理解。在外部，犯罪化是为了防止国家、社会、集体和他人的自由 和权利受到侵犯，各种危害的情形并非一成不变，而是随着时代的变化而变化的， 每个时代的刑法都基于特定的内在的信仰和价值。随着科技的发展，一些新出现 的行为，如擅自贩卖转基因食品、转基因食品缺乏标示等，将转基因潜在的不稳 定性及危害性无限扩大，侵犯了公众的选择权与知情权，也为危害生态环境及人 体健康埋下了高度风险的“定时炸弹”。这些新出现的行为通过与刑法的互动，实 现了刑法的自我创生或发展与演绎，发挥了刑法作为社会亚系统的功能，其自身 也受到刑法的规制，被视为具备社会危害性，从而成为新的犯罪。在内部，转基因食品犯罪具备了“重大危害或邪恶”及“道德上的可责罚性”。“重大危害或邪恶” 来源于危害原则，指除非公民的行为对他人利益造成了危害，否则国家不能通过 强制力干预公民的行为。其实，除了现实的危害外，危害原则还包括未造成实害 的重大风险行为。重大风险行为之所以受到禁止，不是因为其造成了现实危害， 而是因为对个体或社会造成了不合理的危害风险。转基因食品犯罪所带来的风险 无疑是重大的，在空间维度上，它超越了地理边界与文化边界的限制，呈现全球 化的趋势；
在时间维度上，它的影响具有持续性，不仅及于当代，还可能影响到 后代。此外，现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，它们往往超出人 类自然感知的范围，在人类认识能力之外运作[4]256。“道德上的可责罚性”是指， 要把某种具有风险或危害的行为犯罪化，该行为还应当是恶意地（即处于一种持 续故意、轻率或疏忽的精神状态）选择导致该恶劣后果或疏忽大意地导致了该恶 劣后果。即行为人不仅具有客观上的危害，还必须具有主观上的可责罚性[12]。
在转基因食品的安全性尚处于模糊状态的情形中，一些研发者、销售者为了获取 特定利益，罔顾公众健康，不履行转基因标示义务，甚至开展非法研发活动，如 湖南“黄金大米”事件①。巨大的科研利益与经济利益，往往使不法分子利欲熏心， 利用转基因食品危害的潜伏性与隐形性，制造无法回避的风险，具有道德上的可 责罚性，这值得刑法介入。正如冯赫希所言，正是罪犯的道德过错为惩罚个体的 犯罪提供了道德上的正当性。在我国，关于转基因食品的立法主要是《食品安全 法》，该法第151条规定：转基因食品的食品安全管理，本法未作规定的，适用 其他法律、行政法规的规定。事实上，转基因食品规制的立法主要是行政法规与 部门规章，如国务院《农业转基因生物安全管理条例》、农业部《农业转基因生 物安全评价管理办法》、卫生部《转基因食品卫生管理办法》等。这反映出我国 关于转基因食品的立法效力层级较低、内容不全面、行政监管力度欠缺，刑事处 罚手段更是付之阙如。因此，除了在行政法规层面应尽快完善转基因食品安全标 准，转基因食品研发、生产、销售和售后的规定外，还应当借鉴我国台湾地区转 基因食品犯罪立规的思路，充分发挥刑法的后盾作用，将违反行政法规，具有一 定社会危害性的行为纳入犯罪圈。（一）转基因食品犯罪的立法原则1.全程监管 原则。以立法体系作保障对转基因食品安全进行监管，应当涵盖转基因食品从研 发到生产再到销售乃至售后跟踪的整个过程。目前，国务院及各部门分别出台了 行政法规与部门规章，对农业转基因生物的研究、实验、生产、加工、经营和进 出口进行全面监管。而一个完整的转基因食品安全监管立法体系需要能够将转基 因食品从理念初现到最终为社会和消费者所服务和使用的整个流程都包括在内， 对每个环节都采取有效的监管和引导，但目前我国现有的转基因食品安全监管立 法体系并未囊括所有的环节，如定位推广、废弃物处置与回收等[11]86-87。实际上，大陆转基因食品上市后的监管很大程度上依赖于现有一般食品安全监管立法， 特别是《食品安全法》。虽然该法在一定程度上解决了食品安全监管法律法规效 力层级参差不齐，规定相互冲突，权责不分等问题，但与我国台湾地区的所谓“食 品安全卫生管理法”相比，在审批机制、食品标示机制、食品输入管理机制及食 品召回机制上差距明显。行政法作为预防法、事前法及社会安全的第一道防线， 理应扩大涵盖面，对转基因食品安全进行全程监管，涵盖研发、生产、消费流通 及售后等各个环节。刑事法作为社会安全的第二道防线，应当配合行政法，充分 发挥后盾作用，将严重违背行政法规且具有较大社会危害性的行为纳入犯罪圈， 使全程监管原则落到实处，取得实效。2.知情选择原则。知情权是公民的一项基 本权利，是消费者了解和知悉与普通公民权利和利益有关的重大事件的权利。转 基因食品除了健康风险外，也可能侵害消费者的正当资讯获得权，虽然当前转基 因食品的危险性只能靠推测，但仍不能排除风险。因此，对于转基因食品的风险， 相当程度上转嫁到了消费者身上，故明确食品是否含有转基因成分，成为消费者 购买与否的重要因素。强制标示制度不失为可行之路，消费者有权知道转基因食 品转入的基因及各种成分，有权知道转基因食品里的化学变化和给人类带来的累 积风险，进而有权选择是否购买转基因食品，否则就是对消费者自主权的限制 [6]24。我国台湾地区在这方面的做法值得赞赏，其通过建立强制标示制度与全 程跟踪监控系统，保证了转基因食品在消费者面前的信息公开透明，这也正是我 国台湾地区严格遵循知情选择原则，尊重消费者知情选择权的体现。根据我国台 湾地区相关规定，食品中如用转基因黄豆或玉米作为原料，且转基因原料占产品 重量的5%以上时，应该标示“基因改造”或“含基因改造”的字样。而大陆地区则没 有设置需要标示的转基因成分最低比例含量，即便在要求标示的场合，标示要求 的内容过于简单，需要标示的转基因食品目录范围十分有限，没有突出与一般传 统食品的区别及对特定消费群体可能带来的危害[13]。3.安全原则。安全是一种 不受威胁的持续稳定状态。对转基因食品而言，其所释放的风险正是对安全的威 胁，包括对人类安全的威胁与环境生态安全的威胁。在人类安全方面，由于转基 因食品打破了物种界限而转入一些基因、病毒以及抗生素等标记基因，使得公众 对转基因食品是否会造成人体损害十分担忧。目前，转基因食品对人类健康的威 胁主要体现在毒性、过敏反应、抗药性、营养成分损失、免疫力降低等方面，且 威胁到了代际安全，人们在食用转基因食品后，其负面效应是否会遗传给下一代， 进而代代积累，造成更大伤害，目前还不得而知，有待时间的检验，但这种检验 的成本和代价是巨大的，人类无法承受。在环境生态安全方面，转基因食品在研 究和生产过程中，无论是转基因生物的环境释放，还是转基因食品的包装运输、 贮存、使用，均可能破坏环境生态安全，威胁可持续发展。安全秩序是人类最基本的需要，是人类得以生存的前提和基础，刑法当然应对安全秩序进行保护，人 类的生存本性在于获取自由，而自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在， 而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长[14]。刑法固有的安全秩 序保卫机能是安全原则的有力体现，刑法应配合相关行政法规，在转基因食品犯 罪领域得到充分发挥。当然，并非所有行政法规所建立和保护的秩序，刑法都有 必要纳入自己的保护视野，刑法作为社会保护的最后手段及最严厉惩罚措施，应 当留给对安全法益侵害最严重的行为。（二）应设立转基因犯罪专章有学者认为， 不应在刑法分则中设立转基因犯罪专章，这样会破坏分则的整体结构，且与分则 章节区分的标准相违背，建议根据转基因食品犯罪侵害的法益，将转基因食品犯 罪增加到侵害相同法益的类罪名条文下面。例如，在危害公共安全犯罪中增加利 用转基因食品危害公共安全罪，在破坏社会主义市场经济秩序犯罪中增加走私转 基因食品罪等[15]。笔者认为这种观点值得商榷，转基因犯罪值得设立专章进行 规制，而转基因食品犯罪则应纳入其中成为一类重要罪名，理由在于：第一，法 益具有犯罪的分类机能，我国台湾学者林山田指出：各形各色之犯罪行为，能够 井然有序地规定于刑法分则中，即是依据法益之分类，编排而成者。因此，法益 也成为刑事立法上之重要依据[16]。转基因食品犯罪有着不同于其他任何类罪的 客体，那就是人类健康与延续生存的权利及生态环境保护的权利。无论危害公共 安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪，还是侵害公民人身权利犯罪，都不 足以完全涵盖以上客体。转基因食品风险的跨越时空性、不可感知性、不可计算 性、关联性、不负责任性、全球性等，已经对人类生存与延续构成了威胁，这已 经超出了普通刑事立法的关切，而成为世界性问题。正如张丽卿教授所言，国际 相继掀起基因科技发展浪潮的同时，对于人类的道德伦理与环境、健康等也带来 前所未有的挑战，故在寻找基因科技的发展与保障人类既存价值观及权利的平衡 点时，制度设计仍应首重健康权益与生态环境之保障较为妥适。因此，设立转基 因食品专法的政策方向，应是在确保人民健康与国内环境的前提下，从事基因科 技的发展[7]192-193。第二，我国《刑法》中食品犯罪的条文被置于“生产、销售 伪劣商品罪”之内，与之相类似，转基因食品犯罪条文也应被置于转基因犯罪类 罪之内。理由：首先，虽然食品犯罪与转基因食品犯罪侵犯的法益大为不同，但 二者与同一小节其他类罪的关系有相似之处。从广义上讲，不符合安全标准的食 品及有毒、有害食品与假药、劣药、不符合安全标准的医用器材、不符合卫生标 准的化妆品等一样，均属于伪劣商品，将其置于“生产、销售伪劣商品罪”之内较 为合适。而转基因食品犯罪与其他转基因犯罪只是手段不同，都是非法利用转基 因技术对人类健康、生命延续及生态法益实施的侵害，将转基因食品犯罪纳入转 基因犯罪类罪中并无不妥。其次，将侵犯同种法益的犯罪集中规定，有利于各个罪名之间的协调统一及对法益的严密保护，也有利于定罪量刑的统一，实现立法 与司法科学化。典型的如《刑法修正案（九）》新增了准备实施恐怖活动罪等恐 怖主义罪名，全面规制了涉恐犯罪的各个方面，实现了对法益的严密保护。同时， 各个涉恐罪名的刑罚轻重衔接顺畅，贯彻了罪责刑相统一原则。转基因食品犯罪 立法完全可以借鉴恐怖犯罪立法，做到集中规定，不仅提升立法水平，保证灵活 司法，更便于今后的修法。在转基因食品犯罪具体罪名的设置上，将非法研发、 拒不标示、拒不召回等行为纳入犯罪圈是当务之急。1.将非法研发转基因食品行 为犯罪化。转基因食品研发，是指以开发转基因食品为目的而开展的转基因生物 实验、环境释放实验以及研发出的转基因生物获得商业化生产资格的过程。在这 个阶段，由于不同物种的基因被人为地转入受体动物、植物和微生物中，改变了 受体生物的基因型及其表现性状，可能引发诸多伦理问题，如违反宗教禁忌、造 成动物剧烈痛苦等。转基因生物实验使用病原微生物，可能产生损害研究人员身 体健康的问题，如一些外源基因来源于具有致病性的病毒，可能通过皮肤、呼吸 系统导致研究人员健康严重受损。在转基因生物环境释放过程中，可能会产生破 坏生态环境和损害人体健康的问题，最典型的莫过于研发者擅自将尚未批准上市 的转基因食品商业化生产，使大规模人群受到伤害。还有，转基因实验中残留的 半成品或废弃物，若处理不当，会造成生态环境的巨大损害[6]152。因此，转基 因食品的研发活动必须先向主管机关申请，并由主管机关召集相关专业人员进行 风险评估之后才能进行。我国台湾地区所谓“食品安全卫生管理法”第4条第1款规 定：“主管机关采行之食品安全卫生管理措施应以风险评估为基础，符合满足国 民享有之健康、安全食品以及知的权利、科学证据原则、事先预防原则、资讯透 明原则，建构风险评估以及咨议体系”。任何不具备研发资格的主体擅自进行转 基因食品的研发，必然破坏社会伦理道德、人体健康及生态环境，若程度上达到 了“重大危害或邪恶”及“道德上的可责罚性”，则有必要予以犯罪化。2.将拒不履 行转基因食品标示义务的行为犯罪化。作为转基因食品法律中最具特色的保障制 度，标示制度不仅有利于保障消费者的知情权，也有助于转基因食品安全责任进 行追究和问责，是转基因食品追踪制度有效落实的关键所在。我国采用强制标示 制度，根据《食品安全法》第69条与第125条之规定，生产经营转基因食品应当 按照规定显著标示，未按规定以进行标示的，将处以没收、罚款、停业、甚至吊 销许可证的处罚。但是，仅仅对拒不履行转基因食品标示义务的行为处以行政处 罚是不够的，基于转基因食品的特殊性，其潜在的危害远远大于一般食品，若将 其与一般食品等同看待且处罚类似，则违背了责任原则。值得注意的是，在将此 类行为犯罪化的同时，还要意识到这是不作为犯，只有违反了特定义务才能被科 处刑罚，因此明确转基因生产经营者的标示义务是当务之急。我国台湾地区以转基因原料占产品重量的5%以上作为标示制度的标准，其他采取强制标示制度的 国家或地区也设定了标示的下限，如澳大利亚为1%，日本为5%，新西兰为1%等， 我国立法只笼统地要求最终产品含有或未含有但由转基因原料加工而成都需要 标示，这过于模糊，甚至较为严苛。因此我国法律法规必须明确标示制度的“标 示”，给出一个清晰的范围和程度，使实际标准检测真正得以执行。除了表明转 基因成分所占比例外，其他标示内容也有待于规范化，标示主要应包括但不限于 食品的构成、标记基因及特点、转基因成分来源、添加转基因成分的环节、转基 因成分可能带来的不利影响等。另外，还应针对特定人群给出危害性提示。3. 将拒不召回转基因食品的行为犯罪化。我国《食品召回管理规定》第4条确立了 食品召回制度，食品召回不仅能够防止危害结果的发生或扩散，还能通过将事后 的赔偿与惩罚措施修正为事前的预防措施来降低成本。这显示了食品生产者和销 售者真正考虑消费者安全，能起到纯净市场、维护社会公平的作用[17]。食品召 回的对象是不安全食品，即有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品。
然而，转基因食品的危害一旦被发现，其影响力将远大于普通的不安全食品，在 我们未能完全了解转基因食品所带来的影响时，建立健全转基因食品召回机制意 义重大。根据《食品召回管理规定》第3条第4款，所谓的不安全食品也包括“法 律、法规规定的其他不安全食品”，转基因食品显然能够被涵括在内。《食品召 回管理规定》第35条规定，若食品生产者拒不召回应当召回的不安全食品，予以 警告、3万元以下罚款，违反其他法律法规的，按照相关规定处理。这样的规定 过于笼统，单纯的“不安全食品”无法与转基因食品很好的衔接，我们可以梳理出 以下三种情况，在满足这三种情况时，转基因食品应当被召回：第一，转基因食 品从业者所提供的转基因食品达不到国家规定的转基因食品的安全标准；
第二， 转基因食品从业者明知自己所提供的转基因食品具有潜在的较大风险，且该风险 依靠目前的技术手段无法消除；
第三，转基因食品从业者所提供的转基因食品虽 然上市时并无明显风险，但上市后被监管机构评估为具有较大风险，不能继续销 售。若转基因食品从业者明知存在上述情形而拒不召回，且超出行政处罚的严重 程度的，应认定为犯罪。在设计转基因食品犯罪构成要件模式时，抽象危险犯较 为适合转基因食品的特殊性质，应为不二选择。首先，刑法的目的是保护法益， 刑法创设的犯罪不能脱离刑法目的，转基因食品犯罪立法的目的也是为了保护诸 多法益，其建立在对转基因技术巨大风险的评判之上，为了避免巨大风险变成现 实，刑法需要提前介入，防止侵害结果发生。正如酒驾入刑，只要有醉酒驾车的 行为，无论是否实际发生损害结果，都被视为犯罪。转基因食品犯罪亦如此，只 要行为人满足特定的条件，如拒不标示、未经许可擅自研发等，即便未产生实际 损害，但风险实现的概率较高，为了避免比酒驾更具灾难性的后果出现，刑法提前介入并及时规制危险行为，极有必要。其次，有些犯罪的法益实害或具体危险 无法测量，适用抽象危险犯可以避免司法认定的难题。有些犯罪结果如被害人钱 包被盗，属于可测量的有形结果，而有些犯罪结果如诽谤、侮辱等，对他们名誉 造成的损害无法测量，但为了保护公民名誉权，刑法只能以危险构成要件评价诽 谤、侮辱行为，即抽象危险犯。转基因食品犯罪的法益实害或具体危险亦无法精 确量出，转基因食品犯罪立法的初衷在于通过刑法的预防机能，规范食品从业者 的行为，防止危害结果发生。与其说是惩罚性立法，倒不如说是预防性立法，因 为在危害结果已然造成的情况下，与灾难性的后果相比，刑罚也会显得软弱无力。
因此，我们可以仿照危险驾驶罪、准备实施恐怖活动罪等典型的抽象危险犯设计 转基因食品犯罪的犯罪构成要件模式，详细列出各种具备极大危险性的情形，行 为人满足情形之一即可认定构成犯罪。
作者:郭玮 单位:北京师范大学
