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透析迁徙自由权的宪法保护
透析迁徙自由权的宪法保护 本文作者：肖迹 杨志华 工作单位：苏州大学王健法学院 迁徙自由是近代民主宪政条件下公民一项重要的宪法权利，自近代宪法确 认公民的这一权利以来，逐步得到世界大多数国家所认同，不仅在主权国家的宪 法中得到体现，而且《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《消 除一切种族歧视国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》等国际人权 公约都对迁徙自由作出了相关规定。可见，迁徙自由是民主宪政条件下一项不可 剥夺的人权已经获得国际社会的广泛认可。迁徙自由权是指公民享有选择是否离 开原居住地、移居异地的自由并与移居地居民享受同等待遇的权利，该自由非因 宪法、法律或公共利益以及他人合法权利不受限制。1迁徙自由是我国公民的一项基本权利的宪法解读 从历史溯源上看，对迁徙自由的规定最早出现在中国的记载上应属明清之 前，“人民的移徙，倘在国境以内”，“俱不在法律或习惯禁止之列”。［2］在新 中国成立之前，也出现过迁徙自由的立法实践。1912年《中华民国临时约法》第 6条第6款规定:“人民有居住迁徙之自由。”［3］这是中国历史上首次以根本法的 形式确立了迁徙自由的法律地位。新中国成立以后，迁徙自由在我国经历了一个 由肯定到否定再到默认的曲折历程，《共同纲领》第5条规定:“中华人民共和国 人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及 示威游行的自由权。”《五四宪法》第90条第2款规定:“中华人民共和国公民有居 住和迁徙的自由。”1958年的《中华人民共和国户口登记条例》的颁布和实施实 质上限制，甚至取消了迁徙自由，1975年的宪法干脆取消了迁徙自由。至今我国 宪法仍未恢复迁徙自由的规定。虽然现行宪法没有对迁徙自由作出规定，但笔者 认为这并不意味着我国宪法取消了该项自由。宪法与基本权利的逻辑关系应该 是:宪法之所以对基本权利作出确认，其终极的价值目标就是为实现这些权利;而 不是因为宪法上写了这些权利，这些权利才具有基本权利的特征。因此，宪法所 规定的仅是公民享有的明示基本权利，此外，公民还享有其他的一些权利和自由， 即可以从宪法文本中推导出来的默示基本权利，而迁徙自由权至少可以从以下几 方面解读出来。1．1迁徙自由权是平等权的应有之义我国1982年宪法第33条规 定:“凡是具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”，“中华人民共 和国公民在法律面前一律平等。”“法律面前人人平等”的真正意义在于法律本身 的公正，以及公正的法律平等适用到每一个社会成员身上。所以不论出生或生活在什么地方，也不论个人的经济状况如何或是学历的高低，公民的基本权利都应 该受到宪法的平等保护。在一个统一国家的宪法框架内，“公民”可以去法律没有 明确禁止的任何地方生活或工作，而不受地方规定的阻碍;否则，宪法规定的“平 等”意义就值得怀疑。学历高低、社会地位、职业种类等并不能剥夺一个人的公 民权。因此，作为“公民”的一分子，任何人都应享有迁徙自由权，任何人都有权 去他们想去的地方，而不遭到任意的强迫，这是宪法赋予公民平等权的应有之义。
而且从理论上讲“法无禁止皆自由”。“任何未被法律禁止的事务皆不得受到阻碍， 且任何人不得被迫使去做法律被为并未命令的事情。”［4］对公民个人而言，只 要是法律没有明确禁止的就属于公民个人的权利。因此，迁徙自由权是公民的基 本权利。1．2迁徙自由是宪法规定的人权的重要内容人权是人作为人应该享有的 自由或资格，它基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本资格。［5］迁 徙自由权作为人身自由的重要组成部分，是现代法治国家公民的一项基本人权， 也是近代民主宪政条件下公民的一项重要的宪法权利。其作为一项基本权利，源 于社会关系的本质，它不仅与主体的地位及其生存发展直接相关，而且生而有之 且不可剥夺、转让，并为社会所公认，因而也可说是“不证自明”的权利，它是人 们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处的地位的法律表现。
［6］因此公民的迁徙自由权是人权的重要内容，而人身自由作为人的基本权利 皆被各国以宪法的高度加以承认和保护。如我国宪法第37条规定:“中华人民共和 国公民的人身自由不受侵犯”，而且我国在2004年把“国家尊重和保护人权”写入 宪法，更是体现了对人权的关怀和保护，也为迁徙自由提供了宪法上的依据。迁 徙自由是人身自由权的重要组成部分，是公民最基本的人身权利。人们追求美好 生活的愿望，在很多时候要靠迁徙自由才能实现。限制公民的迁徙自由，是对人 的基本权利即自由权的限制，是对公民身份不平等的确认和保护，更是对人权的 一种践踏。1．3迁徙自由权是宪法语境下人格尊严权不可或缺的一部分2010年温 总理一句“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更 加公正、更加和谐。”让无数中国人心潮激荡，使“尊严”一词受到前所未有的关 注。其实作为最原始意义上的“迁徙”是指动物的一种生命本能现象，是动物之所 以为动物的最基本的生命特征。［7］如大雁南飞、鱼类回游等，动物尚且如此， 作为高等动物的人也有本能的趋利避害，也有自由选择适合自己居住、生活及工 作发展的自由。因此，迁徙作为人的一种生命本能的展现，理所当然也应当是自 由的。迁徙自由既有迁徙的自由，也有不迁徙的自由，任何强迫人们迁徙或强迫 人们不迁徙的做法都是违背基本人性的行为，是对人格尊严的侵犯。“人本身就 是尊严”，“人之尊严作为绝对的价值赋予每个人与其他人以绝对平等的价值”［8］ 因而，在逐步迈向民主法治进程的中国，我们可以确信国家对农民工宪法权利平等保护的价值追求肯定是在维护农民工人之为人的尊严，保证每个农民工都不会 被降低对待，不会被作为手段。迁徙自由权是其他权利的基础，若其受到限制， 那么生存权、自由权、免于歧视权、法律的平等保护权、工作权、获得适当生活 水准权、社会保障权、健康权、教育权、发展权等等都得不到有效保障，而迁徙 自由的限制就因为出生地的不同，户籍管理的一个制度，竟让一些人无法享受与 当地居民的平等待遇，潜意识里竟把这些人视为二等公民对待，是对人的尊严的 侵犯!我国宪法第38条明文规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，因 此保护人格尊严，迁徙自由是其不可或缺的一部分。具言之，就是每个人都有权 获得他人的尊重。
2农民工迁徙自由权宪法保护的必要性 2．1保护农民工迁徙自由权是实现社会公平的必然要求公平是指公正、平 等，其核心内容是法律面前人人平等。公平是一种合乎理性的平等，它要求每个 人的地位对等、待遇平等、机会均等，不能人为地划分等级，制造不合理的差别， 或实行歧视待遇。而我国政府现行的户籍管理政策认为的将公民区分为“农业户 口”和“非农业户口”并给与不同的待遇，限制对户口的迁徙特别是农转非规定了 严格的条件和程序以及城乡农民权利被漠视等问题严重违背社会公平原则。广大 农民为中国工业化的起步和发展作出了难以估量的巨大牺牲，但由于户籍制度改 革的严重滞后，大量涌入城市务工经商的农民，几乎不可能取得合法的“市民” 身份，难以获得与城市居民平等的发展机会和社会地位，因而他们对城市生活缺 乏认同感和参与感。这显然是在相当程度上窒息了他们投身于城市建设和管理的 积极性和创造性，他们只能尴尬地栖息于城市的边缘，很难真正融入城市。“外 地人的权利”受到相当地漠视。“干一样的活儿，甚至比我少，可我拿的工资只是 他们的一半―――还不用说什么住房补贴、医疗保险之类。”这便是生活的真实 写照!迁徙自由是民主宪政条件下公民不可剥夺或限制的宪法权利，是现代社会 公民追求幸福生活、实现人生价值的确认与保障，如果宪法不确认这一权利，则 与民主宪政的精神不相符合，是社会显失公平的表现。美国学者范伯格曾说过， 人权是“一切人基本上都平等拥有的根本的重要的道德权利，它们都是无条件的， 无可更改的”，赋予人权以绝对性，其最强烈和最令人感兴趣的含义是，“不仅在 有限的范围内，而且在整个无限的范围内，它都是‘绝对无例外的’”。［9］因此， 保护作为弱势群体的农民工迁徙自由权，改革现行户籍制度，取消农业与非农业 户口的划分，放宽户口迁移的条件，让他们自由选择他们的户籍所在地，是实现 社会公平的必然要求，也是大势所趋，人心所向。2．2保护农村大学生的迁徙自 由是维护社会稳定的需要在当前改革不断深入、社会矛盾层出不穷、不稳定因素日益增长的情势下，社会稳定当为重中之重，邓小平同志就曾指出:稳定压倒一 切。人权保护是权利保护的底线，默顿认为，社会上所有的人，包括贫弱者都有 满足自己需要的基本权利，人权不分贵贱贫富为每一个人平等拥有，但弱势群体 因为贫困或其他原因，其基本人权常常被社会漠视，如果它们的基本权利得不到 应有保障并逐渐积累起来，社会动荡就有可能发生。［10］长期以来，迁徙自由 未能在我国宪法中予以明确规定，主要原因是担心人口的大量流动会导致人口管 理失控，社会治安状况恶化，影响社会稳定。而现今的重庆“农转非”事件无疑对 此说法给予了有力的回击，政府积极帮助农村大学生农转非却遭到了他们的反对， 这说明在正常情况下，人们会在主观愿望与客观现实之间进行权衡之后，做出是 否迁徙的理智选择。如果流动的结果有利于收入的增加和生活状况的改善，人们 才会选择迁移的行为，否则，绝大多数人是不会盲目行动的。因而那种认为一旦 允许迁徙自由就一定出现人口大规模流动的担心完全是多余的。相反，允许迁徙 自由则对个人的发展和社会的稳定都有利，人们之所以渴望迁徙自由一般都是出 于发展的要求，也可以说是自我实现或求优的需要。正如哈耶克所说:“人有一种 充分发展的本能，面对着外部环境的不断变化，不断地四处游动就成了必然， ……”［11］这种“不断地四处游动”在当代正是出于“求优”心理的驱使。只要对 人口的迁移流动加强疏导和管理，其负面影响是可以防止的。因此，保护农村大 学生的迁徙自由，从长远来看，只会有利于社会的稳定与发展，而不会出现管理 失控、秩序混乱的状况。
3农民工迁徙自由权保护的实现 3．1通过宪法修正案的方式将迁徙自由权明确载入宪法宪法是国家的根本 大法，是公民权利的保障书。迁徙自由权与公民的生存状况息息相关，涉及到平 等权、自由权、生命权、健康权、受教育权、工作权等众多基本人权。所以要确 立公民享有迁徙自由，须先在宪法中将这项权利加以规定。或许此时有人会反问， 既然文中认为通过宪法解释能解读出迁徙自由权已是对公民一项默示的基本权 利，那为何又要多此一举在宪法中对其加以规定笔者认为有如下理由:首先，权 利宣告的最佳方式应是直接的宣告权利，而并非间接的权利推定;其次，迁徙自 由作为公民的一项基本权利，只有而且只能由宪法对之加以规定;最后，也是最 重要的，因为我国宪法并未像许多国家的宪法那样确认公民的基本权利是“直接 有效的权利”，可以直接适用于司法审判，公民在其基本权利受侵害后可以提起 宪法诉讼，获得救济。在我国，公民的宪法基本权利未落实为立法，就成为“不 可诉的权利”。因而一旦公民的相关权利受到损害，他们很难找到合适的途径让 自己的权利得到保障。因此，只有迁徙自由本身在宪法中加以确立，相关法律才能在我国得以建立，才能真正对公民的相关权利实施保障。当然，在宪法上确立 公民的迁徙自由权有以下几点需要注意:第一，宪法中规定的迁徙自由，应属广 义的迁徙自由，以充分保护公民迁徙自由的实现。应既有国内迁徙自由，又有国 际迁徙自由;既有迁徙自由，又有择居自由和择业自由;还包括免受任意驱逐出境 的权利。第二，宪法的权利不仅具有现实的一面，更有理想的一面，即是为了呈 现宪法意义上的理想追求和理念状态。不能因为一时还不能完全实现自由迁徙， 就从宪法上忽视这项权利。第三，从目前看，全面修改宪法难度较大，恢复公民 的迁徙自由采取宪法修正案的方式比较合适。考虑到宪法的稳定性以及权威性等 特点，我们可以将迁徙自由纳入宪法修正案，为公民的迁徙自由提供宪法依据。
3．2加强法律保障和相关制度建设我国公民迁徙自由的实现，不仅取决于宪法的 确认和保障，而且，它还是一个循序渐进的过程，在这个过程中还需要其他法律 和制度的配套发展。因为迁徙自由涉及到公民的生存、工作、教育、社会保障、 选举与被选举权等等一系列问题，而这些权利除了在宪法中可以找到依据之外， 又分别被规定在《中华人民共和国劳动合同法》(2007年6月通过)、《中华人民 共和国教育法》(91995年3月通过)等一系列单行法规中，这些法律错综复杂，彼 此互相补充有时又互相冲突。要确保迁徙自由的实现，应在宪法确认迁徙自由之 后，再制定相关法律与之配套，如前所说的《迁徙法》，《户籍管理办法》，《出 入境管理办法》，《暂住、流动人口管理办法》等，以弥补宪法规定的“不足”， 这是核心问题。例如通过制定“中华人民共和国迁徙自由法”，对迁徙自由做详细 的规定和保护，并且规定迁徙自由受到侵犯时的救济措施。同时要清理现有的法 律、法规，对与迁徙自由相抵触的法律、法规要进行修改或是废除，以确保其他 法律在内容上与宪法规定的迁徙自由精神保持一致。改革开放20多年来，大量的 实践表明，包括出入境在内的迁徙自由已成为不容忽视的现实问题。计划经济时 代，公民出入境受到极大的限制。目前，出现了出入境潮流，而国家立法未跟上， 只是通过部门规章和地方立法来进行调控，因此制定统一的法律如《迁徙法》等 需求日趋迫切。制度上，迁徙自由的实现主要要从户籍制度改革入手，针对我国 的现行户籍特点，放松对人口迁徙的严格限制，笔者认为应建立以个人为主的户 籍制度，循序渐进地实现农业户口向非农业户口的转移;优化农业结构，实现自 我反馈推进的城市化。以户籍改革为纽带，发挥迁徙自由对我国城市化的积极作 用，加快城市化进程。户籍制度的改革需要继续深化，其最终目标应该是实行与 迁移自由理念相适应的、开放性的、城乡统一的、以居民身份证为准的管理模式， 使户籍制度恢复其只承担单纯社会管理职能和人口信息统计功能的“真面目”。因 此，户籍改革的方向是要斩断户口与公民物质生活权益的千丝万缕的联系，使户 口管理向人口管理过渡，人口管理向证件化过渡，真正做到“一证走遍天下”。而在配套改革方面首先要革除户籍制度的城乡权益分割，建立平等的社会福利制度。
这需要中央及各级政府在构建“服务型政府”方向的引导下，为公民提供平等和有 效的就业、教育、医疗、社会保障服务，切实贯彻执行“城乡统筹”等和谐社会建 设方针。
