生态损害赔偿论文【损害赔偿额的确定公平分析论文】

相关热词搜索：

损害赔偿额的确定公平分析论文

其中，主要包括：作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创、公平、衡平、 公平和衡平都是多义而模糊的概念、公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段 来实现的、公平责任、公平责任作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔 偿额的公平责任、古代法上的渊源、近现代法上的公平责任、作为归责基础的公 平责任、确定赔偿额的公平责任、中外公平责任的比较、否定论及其评论、肯定 论、过错和过错责任、危险、报偿和危险责任、加害行为与原因责任、公平责任 原则的归责基础、公平责任原则的构建、公平责任的立法建议等，具体请详见。

摘要:公平责任作为归责原则有自己独立的适用范围,能够弥补过错原则和 无过错原则的不足,有其存在的必要性。公平责任与其他归责原则有共同的价值 和逻辑起点。公平责任应当以公平为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础, 而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓“公平”是体现在损害赔 偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。

关键词:公平;归责;责任 作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创。目前,我国正在进行侵 权责任法的立法工作,公平责任原则的存废成为立法难点之一。笔者通过研究认 为,公平责任原则有其独立适用范围,并能够同大陆法系传统法律理论和价值理念 相契合。当然,公平责任原则的价值基础必须要重新得到阐释,内涵与外延也亟须 严格界定。这样,公平责任原则才能成为一个理论根基牢固、逻辑严密的归责原 则。

一、公平、衡平和公平责任 (一)公平、衡平 公平和衡平都是多义而模糊的概念。公平(fairness),本义指处理事情合情合 理,不偏袒哪一方[1]。此义显然与衡平(epieikeia,equity)之义相混淆,不足采。本文 所述的公平应为“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本义则为公道,是优越 于僵硬的、简单的公正,[3]这里引申为在一般性法律规则外以实现事实上的公平 为目的而进行的自由裁量。前者是名词,后者则为动词。“公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这种价值的手段;前者是目的,后者是方 法。”[2]3 尽管衡平是用以获取和实现公平价值的手段,但必须说明的是,公平价值的 实现主要不是通过衡平这种手段来实现的。一般地,实体上的公平是由程序上的 公平导出的。例如,在过错责任中,要追究加害人的责任,就必须在程序上找出加害 人是否有过错,即过错是承担责任的基础。如果找到这个基础,我们会说,让加害人 承担责任对于当事人双方是公平的,尽管实质上也许不公平。但另一方面,当我们 通过程序找不到这个基础时,又觉得不让加害人承担又无法达至理想的公平时,可 能我们就要以追求公平的名义,对加害人是否要承担责任进行自由裁量,这就是衡 平。衡平还有一种含义:在一般性法律规则内以实现事实上的公平为目的而进行 的自由裁量。这种衡平权几乎在任何国家的法律中都是存在的,也是必要的。尽 管完全赔偿是法律的规定,但如何才算完全赔偿那就需要一定的自由裁量了。从 这个意义上说,衡平就是裁判者出现的原因[4]。

(二)公平责任 我认为,公平责任,指为达至公平之价值理念,由裁判者依据自己的良知在 一般性规则之外自由裁量致害人是否承担责任或者承担多大责任的原则或者规 则。根据这一界定,可以把公平责任分为两类:作为归责基础的公平责任和依据公 平理念确定赔偿额的公平责任。第一种公平责任主要考虑责任是否成立,但也考 虑赔偿额确定的问题,而第二种公平责任则是责任已经成立,而仅仅考虑赔偿额确 定的问题。但是,两种公平责任都是对法律的一般性原则的突破。对于前者,它是 对过错作为一般归责基础的突破。传统法上,无过错,即无责任,这是一个普遍性的 原则,而对于公平责任,无过错,也可能要承担责任。对于后者,是对完全赔偿原则突 破。当然无论如何,两种公平责任都以追求事实上的公平为目标。

二、比较法上的公平责任 (一)古代法上的渊源 公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中,有对“不法损 害”(injuria)额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以 援用时,可以“胁迫所致之诉”请求救济[2]4.此后,英美法更是将衡平原则发扬光大。

衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的[5],它是一般性规则的例外。衡平法 的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是,上述早期的衡平规则主要存 在于司法裁判之中,并没有反映在普遍适用的法律条文之中。

(二)近现代法上的公平责任 1.作为归责基础的公平责任 近代法上,作为归责基础的公平责任适用范围基本上被限定于无行为能力 人、限制行为能力人的侵权行为上。1794年《普鲁士民法典》第41至44条基于公 平或衡平的特别考虑,儿童和精神病人的侵权行为,可以让其承担责任。类似的规 定还有1811年《奥地利民法典》第1310条,1900年《德国民法典》第829条,1911 年《瑞士债务法》第54条,1942年《意大利民法典》第2047条,我国台湾地区“民法 典”第187条第3、4款的规定等[6]。这种规定是受到自然法理论所影响,认为“某个 穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损 失。”(注:参见中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》,校内资料, 第328,329页。) 《德国民法典》的起草者曾试图将作为归责基础的公平责任作为普遍性规 则纳入法典。其第二稿第752条曾规定,对侵权行为造成损害,不是故意或者过失的, 法官可以考虑到具体情况,责令赔偿一定的数额。但是,该条文受到了广泛的批评, 因为严谨的德国人认为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度[6], 即作为责任成立标准的公平本身是极不明确的。最终,《德国民法典》第829条(注: 第829条:具有第823条至第826条所列举的情形之一,而根据第827条,第828条的规 定对所引起的损害可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损 害时,仍应当赔偿损害,但以根据情况,特别是根据当事人之间的法律关系,合理要 求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金 为限。)规定的公平责任只适用于第827条和第828条所限定的加害人,包括处于无 意识状态中的人、处于精神错乱的人、未成年人和聋哑人。然而,德国民法典的 未竟目标在1922年《苏俄民法典》中得到了实现。该法第406条(注:该条规定:“依 本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人 及受害人之财产状况,令其赔偿。”第403条至405条实际上包含了所有的加害人。) 将可以适用公平责任的加害人的范围扩展到了所有人。但该条款使得第403至405 条(注:第403条规定的中一般侵权行为;第404条规定的危险责任;第405条是对未 成年人监护责任的规定。)的规定处于一种非常不确定的状态[7]。该种尝试到1964 年《苏俄民法典》没有得到继续。2.确定赔偿额的公平责任 近代法上,确定赔偿额的公平责任是作为普遍性规则广泛存在的。例 如,1911年的《瑞士债务法》第44条第2款规定,债务人造成损害,既非故意,也非重 大过失,如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境,则法官可以减轻赔偿[8]。

1922年《苏俄民法典》第411条,《埃塞俄比亚民法典》第2099条,《俄罗斯民法典》 第1083条第3款,《蒙古民法典》第394条第1款都有类似的规定,法院可以考虑加害 人的财产状况减轻其承担的责任[6]139。

(三)中外公平责任的比较 目前我国法律上的公平责任,源自《民法通则》第132条,指当加害人和受害 人都没有过错时,法院为实现公平之价值,裁量由加害人根据公平原则合理地承担 赔偿责任的原则。

比较而言,我国目前法律上的公平责任主要有三个特征: 其一,它有独立的适用范围。尽管受到德国和苏联法律的影响而带有这些 法律的特征,但我国的公平责任原则,不仅有严格限定条件,而且有其独立的适用 范围,即它适用于当事人对造成损害都没有过错的情形。这决定了它与过错原则 和无过错原则的适用均无重叠之处。从这点上说,它不是对一般性规则的突破,而 是一个新的归责原则。而传统法上的公平责任,无论是《德国民法典》第829条, 还是《苏俄民法典》第406条都没有对当事人的有无过错做出规定。这说明,传统 法上的公平责任是附属于一般性规则之下,是因为一般性规则无法实现真正的公 平,而授予法官的超越普遍法则的衡平权。传统的这种不限制公平责任的做法是 不可取的,它导致了公平责任与过错责任的交叉适用,最终导致了法律的不安定。

其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是 体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平合理地确定 加害人的赔偿责任,而不是由加害人负完全赔偿责任(这从第132条使用“分担责 任”即可以看出)。当然,在责任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量权,这从 第132条使用“可以”而不是“应当”二字可以推导出,但如前所述,该种衡平权是有 严格限制的。公平责任都是以衡平为手段的,但这种手段无不以实现公平为考量 标准。

其三,它既是一个损害赔偿额的衡平规则,也是一个归责原则。所谓的归责原则是指“以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定 性的根本要素。”[9]归责原则所解决的是侵权的民事责任之基础问题。显然,公平 责任是归责基础,它解决了加害人为什么要承担侵权责任的问题。

三、对公平责任的评论 (一)否定论及其评论 公平责任从一产生起,反对者就对其非议不断。反对者的主要观点有:其一, 位置论,认为侵权行为法的归责原则应当集中规定在一起。《民法通则》第106条 就是集中规定归责原则的条款(第106条第2款规定的是过错责任,第3款规定的是 无过错责任),在该条之外去寻找归责原则的法条依据是不妥当的[10]。“公平责 任”的法条依据规定在第132条,表明立法者并不认同所谓的“公平责任”。其二,不 合逻辑论,认为过错责任和无过错责任可以涵盖适用各种情况的侵权行为,如果立 法或者司法者在这一范围内的规范上再设置公平责任,并强调其是公平的,那过错 责任和无过错责任就是不公平的。此形成了思维逻辑上的悖论[2]3。张新宝教授 也认为,“过错责任和无过错责任,从逻辑学上来看它是一种周延的列举,不存在遗 漏的情形。”[10]46其三,非责任论,又称损失分担说,认为公平责任并非真正的责任, 它要解决的不是责任依据问题,而是损害结果的合理分担,不是赔偿,而是补偿[11]。

这种说法可以消除人们对承担损失的抵触情绪。而承担责任的说法,行为人往往 不能接受,因为责任意味着道德和法律上的可谴责性。非责任论的理论基础是民 事责任制裁说。梁慧星先生认为,责任有三种含义,其中一种含义是“所谓的法律责 任、民事责任等,意指不履行法律义务因而应受某种制裁。”[12]佟柔先生虽认为, 责任是“民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果,”[13]但其所指的法律 后果就是制裁[14];并且,“后果说不将责任限于制裁”[15],还认为民事责任包括对 行为人的强制和否定性评价。这使得民事责任在法律和道德评价上是负面的。其 四,不安全论,认为公平责任作为一般的归责原则会导致法律不安全。因为公平责 任的成立标准是极端不明确的,它仅凭法官良知来判断是否公平,而法官的良知很 难说是始终靠得住的。因此,公平责任的适用将可能最终摧毁过错责任原则。公 平责任的不明确性也没能为人的行为确定一个标准,不利于保护人们行动自由 [16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要价值。《德国民法典》没有将公平责 任作为一般条款,也正是因为公平责任缺少可操作性,其适用会对法律安全产生消 极影响[2]4。

上述理由有些的确有一定道理,然而,以此否定公平责任则是不能成立的。首先,对于位置论,必须承认,第132条的确是放错了位置,但在当时的立法背 景,我们不能苛求《民法通则》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定 完法律,其就完成了使命,法条适用往往超出立法者意料。还需注意的是,有学者认 为,《民法通则》第106条第3款既是无过错责任的的法律依据,也是公平责任的法 律依据[1]。

其次,对于不合逻辑论,表面上看好像有道理,但实际上,这是受归责基础单 一过错化影响的结果。过错能够作为归责基础是因为其有理论基础。至于无过错 责任,没有责任基础可言,因为无过错也承担责任是离经叛道,是对现实的妥协,没 有道理可讲,只能在特殊情况下适用。这样看,作为正常的过错责任和不正常的无 过错责任合在一起,自然十分合乎逻辑。但实际上,过错仅仅承担责任的基础之一, 而不是惟一,行为人很可能因为其他依据如危险、报偿等而承担责任。在德国,无 过错责任更多被称为危险责任[18]。因此,从这个角度说,公平责任就不是不合逻 辑了。

再次,对于非责任论,上述对民事责任的认识实不可取。制裁说或者后果说 混淆了公私法法律责任的区别,纳惩罚性法律责任于私法之中,纳强制性理念于私 法之中,把刑罚、强制执行等手段揉进民事责任之中。

最后,对于法律安全性的担心从法律条文的角度上说是没有必要的。其一, 德国民法典草案规定的公平责任与过错责任适用范围是重叠的,而我国的过错原 则和公平责任是严格区分的,二者是不重叠的,我国的公平责任有独立的适用范围, 并且范围比较窄,因此,其适用不可能摧毁过错责任。其二,导致法的不安全主要是 衡平手段的运用,而我国公平责任的衡平手段的运用主要存在于损害赔偿额的确 定上,而不是在责任成立上。这就大大降低了衡平手段对于法律的安全的损伤。

当然,我们也必须警惕司法实践中对公平责任的滥用,那种“公平责任是个筐,什么 案件都可以往里装”的看法是严重错误的[17]292。

(二)肯定论 如前所述,公平责任起源于国外。德国海德曼(J.W.Hedemann)认为,公平责 任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任[6]139。在我国,主张公平责 任的以王利明教授为代表。肯定论的主要观点是:其一,公平责任是过错原则的补 充,也是公平原则的具体化。有些特殊案件如无行为能力致人损害,加害人与受害 人均无过错时,若根据过失原则免除加害人责任,未免有失公平[19]。其二,公平责 任以当事人的经济负担能力为归责基础。温格(Unger)认为公平责任就是“经济负担能力相当之责任”,并认为“财富产生债务。”[20]其三,公平责任有独立的适用范 围和对象,其与过错责任和无过错责任的适用范围是相互独立的[17]286。

我认为,上述说法有一定的道理。公平责任产生的内在原因是:任何法律规 范的适用都不可能达到在所有情况下都公平合理,尽管它们都是以实现公平为目 的。在侵权法中,过错责任和完全赔偿责任的适用,使加害人是否承担责任走向极 端化,加害人要么全赔,要么完全不赔,这对加害人来说是不公平的,对受害人来说 同样也是不公平的。此时,赋予法官以衡平权,允许其在例外情况下以实现公平价 值为理由,在当事人之间公平合理地分担损害就成为一个不得已的选择。这说明 了公平责任存在的必要性。

必须指出,公平责任不能依“公平”作为归责基础。首先,公平为法律的价值 理念,是目的,是衡平的目标,不能作为归责基础。其次,直接以“公平”作为归责基础, 那样的话公平责任果真就变成了衡平责任。

但笔者并不认同以加害人的财产之有无多寡作为归责基础的做法[21]。所 谓的“财富产生债务”[1]296应当是对私有财产神圣不可侵犯原则的践踏,必将摧 毁整个私法的基础。小口彦太教授认为我国《民法通则》第132条不是体现市民 法的原理而是体现社会法的原理的说法也是不无道理的[22]。

那么,公平责任的归责基础到底是什么呢 四、公平责任的归责基础 (一)过错和过错责任 迄今为止,侵权法的核心归责基础依然为过错。以过错为依据要求加害人 承担责任的归责原则是过错责任(faultliability)。过错责任充分反映了古典自由主 义和理性主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法中的体现[10]54。随着 科技、工业、商业的飞速发展,现代社会人与人之间关系越来越复杂,联系越来越 紧密,环境也越来越危险,过错责任越来越暴露出其不能适应一些新情况的一面。

这就是受害人有时根本无法证明加害人有过错,并且有时加害人也根本无过错,因 为他尽到了注意义务。许多事故的产生往往并不取决于过错而取决于概率[23]。

但获得了巨大利益的加害人不为自己造成的损害负任何责任显然又是违反了社 会正义、公平的理想的[16]14。现实呼唤改变归责基础单一过错化的局面。正如 狄骥指出的,“主观责任的范围逐渐缩小,无须探讨有无过失或疏忽。”[24]最终,社会连带等法学思潮要求法律必须均衡保护各方当事人的利益的法哲学思想催生 了过错之外其他归责基础,如危险等[10]56。如今,归责基础多元化已经成为不可 阻挡的趋势。

(二)危险、报偿和危险责任 危险责任论认为,“自己制造危险的人对其结果应负责任”。[16]14让开启这 种危险的人来承担是比较合理的。

报偿责任论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”[16]14,“获取利益 者,负担危险,系公平正义之要求。

但通过行为获取利益是人类生存、发展人格之需要,在这一过程中,危险往 往是不可避免的。如果动辄以获取利益并带来危险作为承担责任的依据,必将极 大地妨碍人们的自由。因此,各国法律在将危险和利益作为危险责任(无过错责 任)(注:无过错责任的名称并没有揭示承担责任的依据,其称危险责任等更为准 确。)的真正归责基础[25]时通常都对其作了严格限制。首先,只有法定的高度危 险,才能作为归责基础。其次,各国极少有单纯的报偿责任,其通常是作为增强加害 人的可归责基础而和危险责任结合使用。“即支配定型的与危险结合的活动或物 (危险源),通过其获得利益者,必须赔偿因活动给他人造成的损害。”[16]14最后,所 有的无过错责任,都有法律明确的规定,否则不适用。可见,以危险和报偿为归责基 础的危险责任有自己的不足,其一是适用范围非常窄,不能更大范围地解决受害人 的救济问题,其二是仍然适用完全赔偿原则,如果广泛适用,对于那些真正没有过 错的行为人来说,未免过于严苛。上述不足使原因责任重新焕发生命成为必然。

(三)加害行为与原因责任 原因责任又称为结果责任,是以加害行为为归责基础的,认为只要行为造成 损害结果,即应承担的责任。原因责任产生于过错责任以前,普遍存在于古代世界 各个地区。甚至在阿奎利亚法确立了过错责任之后,原因责任与过错责任仍然长 期并行,并且主要以原因责任为主。大陆法直到法国民法典,才基本废除了原因责 任,英美法的情况也大致相当。时至今日,原因责任也不能说完全消亡,在一些地方 习惯中仍存在着原因责任形式。

原因责任的“事实裁判个人”规则,受到了大多数学者的诟病。有人以此认 为结果责任是人类智力和判断力低下的结果,是由于不知道事实背后还有更深层的归责因素的结果[1]219。这种看法失之偏颇,未免有些低估古人的智慧。一个存 在了几千年了只是近200年才失去主导地位的制度必然有其合理的一面。其一, 在古代社会,原因责任通常是建立在一种过错假定基础上的。可以 假定在几乎每个案件中,加害人对造成的损害都有过错。因为“人有意图是 不能查明的,即使撒旦也不知道人的意图。”[26]显然,那种认为早期的法学家们没 有意识到过错的价值肯定是错误的。这种假定有其合理之处,从理性人角度上说, 受害人一般不会主动制造损害;古代简单的社会关系和低下的生产力也使得那种 没有过错的损害是极为罕见的。更重要的是,原因责任体现了对加害人和受害人 平等保护的思想。当然,这是牺牲极少数无辜者的利益为代价的。其二,原因责任 的归责基础,即损害的“因”――加害行为。“根据普通法,一个人要对自己的行为负 责。”[27]如果损害可归因于加害者,加害者自然应当承担责任,谁引起损害谁应当 承担损害后果这是不证自明的道理。其三,从广义上说,过错责任、危险责任实际 上也是一种原因责任[19]623。过错作为归责基础的正当性在于,人要为其主观意 志(过错)导致的损害负责,因为意志(过错)才是导致损害的直接原因,而受意志(过 错)驱动的加害行为不过是间接原因。

总之,无论是那种归责原则,都体现了人必须为可归因于自己的损害负责。

因此,原因责任和过错责任、危险责任具有共同逻辑和价值起点,因此,其存在是具 有合理性的。

当然,原因责任也存在不足。其一,其对加害人的过错假定限制人们的行动 自由,并阻碍了经济的发展;其二,其采取的完全赔偿原则对那些可能没有过错的 加害人过于严苛。为了解决第一个不足,人们用过错责任来替代结果责任,后来又 发展出了危险责任;为了解决第二个问题,人们以衡平手段解决完全赔偿原则带来 的问题。但是,过错责任和危险责任未能完全覆盖原因责任的全部适用范围,例如 对于非因双方的过错而产生的损害的归责问题。法谚所云的“不幸总是落在被击 中者头上”的情况并不总是合理的。而对于衡平责任,则把“公平”视为归责基础, 并且不适当地扩大其适用范围,以至于和过错责任的适用交叉重叠,最终将影响到 法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我认为,原因责任可以作为侵权责任的归责原则,但不是过去的原因责任的 简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担 者的情况下,由加害人承担公平合理的责任的归责原则。首先,原因责任适用范围 应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方如 果一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,如果能以法定的危险为依据要求加害 人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,如果因加害者与受害者引起的损害 较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平合理的责任,受害人 则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害 人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围, 是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。

所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任 的适用由于减少其防范成本往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任去抑制强 势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。

其次,新原因责任的归责理论基础与过去的原因责任是不同的。过去的原因责任 隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后 果”的通俗道理,它完全摒弃了归责基础中的过错因素。如果说过错责任体现了矫 正正义,而新原因责任则体现了分配正义[28]。最后,过错、危险和加害行为等作 为归责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、 最常见、首要的归责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接归因于 人的意志,因此是其次的归责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为 虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能归因于人的意志, 是最弱的归责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全 赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理 性原则,主观归责基础比客观归责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。

但是,各个归责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。

按上述各点构建的原因责任已经被限制到很小的范围,完全可以解除人们 对于原因责任被滥用而妨害自由的担心。

(四)公平责任原则的归责基础 究竟哪一种才是我国公平责任的真正归责基础呢我认为,公平责任的归责 基础应当是加害行为。(注:公平只是衡平的目标(衡平责任以目标来决定责任基 础),而不是责任基础。衡平只能作为法律的例外手段,否则将导致法律的极端不安 定。)至于危险和利益因素,则在一些情况下可以对加害行为作为归责基础有增强 作用。

加害行为可以作为公平责任的归责基础的理由是:其一,公平责任就是原因 责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原 因责任没有本质区别。其二,根据上面的论述,本文所称的原因责任的归责基础显然不是过错。我国立法与学界一致共识是,公平责任仅仅适用于当事人双方都没 有过错的情况。这从根本上排除了过错作为公平责任基础的可能性。其三,危险 和利益因素作为责任基础虽然具有较强的说服力,有学者甚至认为危险责任本于 公平原则[29],但并不是所有的适用公平责任情况下,加害人都是获利者或者是危 险制造者。以危险归责还可能导致危险责任泛滥,并且,危险归责还导致在赔偿额 确定上衡平手段的运用,从而对加害人过于苛刻。当然,如果加害人有上述情况, 则可以增强加害人的可归责性。

五、公平责任原则的构建及立法建议 (一)公平责任原则的构建 1.构建公平责任的指导原则 我认为,在构建公平责任时,应当以公平(维持加害人和受害人之间的平衡) 为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害 赔偿额的手段。即所谓的“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责 任成立上。(注:实际上,这种公平责任从归责的角度称原因责任更合适。但公平责 任名称已经约定俗成,并有利于在损害赔偿额的确定上运用衡平手段,因此还是以 称公平责任为宜。)这一点不同于实行完全赔偿原则的过错责任、危险责任(无过 错责任)。

2.公平责任的构成要件 公平责任的构成要件必须清晰明确,并划清其与其他责任基础的界限,只有 这样,才可以减少公平责任条款带来的冲击,保持整个侵权责任法的安定。首先, 对于过错要件,要求加害人和受害人必须都没有过错。这里的无过错指的诉讼程 序上的无过错,而不是事实上的无过错。如果加害人和受害人都不能证明对方有 过错,即可认为双方无过错,这样,就把公平责任和过错责任区分开来了。其次,对于 损害要件,要求受害人的损害必须是权利受到的损害,受到损害要比较大,并且应 当是直接损害。公平责任毕竟有妨害自由之嫌,非有必要不得适用。再次,存在加 害行为,至于行为是否受加害人意思控制,则不用考虑。最后,对于因果关系,要求损 害必须与加害行为二者之间有非常紧密的因果关系。加害行为应当是直接造成损 害的原因。在此可以考虑适用近因说。当然,这些取决于司法实践和学说的发展。

3.损害赔偿额的确定――衡平承担公平责任的加害人的损害赔偿额的确定,可由法官采用衡平的方法确 定。法官可以运用利益衡量,并考虑到双方的实际状况如财产等情况。这种考虑 到当事人财产状况并运用衡平手段来确定损害赔偿额已得到许多学者的肯定。

(二)公平责任的立法建议 目前,《侵权责任法》的二次审议稿中明确采用了公平责任。该建议稿的 第22条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担 民事责任。”与《民法通则》第132条相比,仅仅把民事责任中的“民事”二字改成了 “赔偿”。应当说,这一改变没有实际的意义,《民法通则》第132条所存在的不足依 然没有得到改善。首先,该条款所处的位置不对,公平责任是归责原则,应当与过错 责任和无过错责任(危险责任)规定在一起。其次,该条款在构成要件上依然不明确, 不清晰。

我认为,应当把公平责任移到第9条,条文应当这样规定:“直接侵害他人权 利,造成较大损害,但当事人都没有过错的,加害人应当根据公平原则合理承担赔 偿责任。”这里的“直接侵害”就是公平责任的责任基础。而后面“公平原则”是指 法官可以根据实际情况具体确定损害赔偿额,是“衡平”的意思。