如何理解和适用《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》:最高人民法院关于审理

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如何理解和适用《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

《商标法》的此次修改是按照世界贸易组织TRIPs协议对各成员保护 知识产权的要求而进行的。《商标法》修改决定共47项，涉及立法目的、申请注 册商标的主客体条件与注册种类、商标共同申请和权利共同享有、授予和撤销商 标权行政行为的司法审查、驰名商标的特殊法律保护、诉前证据保全和停止有关 行为的法律措施、侵权赔偿等诸多方面，内容很丰富。《商标法》经此次修改后 由原法43条增加到64条，其中删除合并2条，改动22条，增加23条，条文未动的 19条。可以说，此次修改是对《商标法》的一次全面修改。

面对修改后的新《商标法》，人民法院的商标案件审判工作面临一系 列法律适用和具体实施程序问题亟待解决。2002年1月最高人民法院发布了《最 高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》和《最高人 民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》 两个司法解释，解决了适用《商标法》中关于商标纠纷案件管辖、法律适用范围 和诉前临时措施等亟待解决的问题。但《商标法》关于对侵权行为认定等重要法 律适用问题还有待进一步解释和明确。

2002年初，最高人民法院民事审判第三庭着手起草《最高人民法院关 于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》） 的司法解释稿。经广泛征求专家学者、行政主管部门、各地人民法院、律师和企 事业单位代表等的意见，经多次修改终于在2002年9月提出了送审稿。2002年10 月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过了该送审稿，10月16日《最高 人民法院关于商标权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》公布并实行。这样，涉及《商标法》实施和审判商标权纠纷案件法律适用就有了三个主要的司法 解释。当前和今后一段时间，人民法院对商标权纠纷案件依法审判时，在依照《商 标法》、《商标法实施条例》的同时，也要适用这3个司法解释的各项规定，才 能保证商标权纠纷案件审判的质量。

《若干解释》共24条，涉及以下六个方面的内容：
一、对注册商标权造成其他损害的三种侵犯商标权行为 《若干解释》第1条对《商标法》第52条第（五）项进行了解释，规 定了侵犯注册商标专有权的三种新的行为。《商标法》第52条规定了侵犯注册商 标专有权行为的五种情形，其中第（五）项属于“兜底条款”，即“给他人的注册 商标专有权造成其他损害的”。《商标法实施条例》第50条对《商标法》第52条 第（五）项做了进一步的规定，列举了两种情形：即在同一种或者类似商品上， 将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公 众的；
故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利 条件的。

根据人民法院审理商标侵权案件的实践经验，还有某些比较突出的侵 害商标权的行为，应当明确规定出来，保证人民法院执法统一，更有效的对商标 权进行保护。《若干解释》第1条规定了三种侵犯注册商标专有权的行为，以作 为适用《商标法》和《商标法实施条例》相关规定内容的补充。这三种情形包括：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相 同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为 任何民事主体在市场经营交易中都要使用自己的名称或者姓名，特别 是自然人以外的民事主体，如企事业单位法人，他们的名称都要经过工商行政主 管部门办理登记手续。个体工商户等在经营中也可以起字号。民事主体的在市场 经营中的名称字号，也成为重要的标识，起着区分民事主体和他们商品或者服务 来源的重要作用。由于名称字号有地域性的特点，又由各地方工商行政管理部门 注册登记，因此，在不同地区可能存在相同或者相近似的名称字号。

注册商标是由文字、图形或者它们的组合等经过在北京的国家工商行 政管理局商标局注册而授予的。不少商标注册人以自己企业的名称字号注册为商 标。国家工商行政管理局对名称、字号的登记与商标注册分别由两个不同的部门办理。加之有些企业在登记自己名称字号时，出于种种动机使用了与他人注册商 标相同或者相近似的文字的情形。在实践中常出现企业名称字号与注册商标文字 “撞车”的情形，有的不法民事主体故意在相同或者近似商品上突出使用他人注册 商标的文字，造成相关公众产生误认，搭他人注册商标的便车，侵害他人利益、 淡化他人注册商标，从而破坏了诚实信用的市场竞争秩序。

过去对此种行为是否构成侵权，缺乏明确规定。近几年来此类纠纷呈 上升趋势。不少驰名商标权人对他人在广告、招牌、成品介绍等上突出使用自己 的注册商标文字，叫苦不迭。对此种行为，虽然适用《商标法》第52条第（五） 项的规定可以进行处理。但没有统一具体的执法标准，给各地法院办案带来困难。

认定此种侵犯注册商标权的行为，要注意构成的条件：一是使用了与 他人注册商标相同或者相近似的文字；
二是行为人将所使用的文字作为其企业的 名称字号；
三是将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上 突出醒目地使用；
四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同 或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益 可能受到损害的 根据《商标法》第13条第2款“就不相同或者不相类似商品申请注册的 商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该 驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的规定，对复制、 摹仿、翻译他人注册的驰名商标在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用， 误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，要承担不予注册 和禁止使用的法律责任。但在实践中，此类行为不但发生在行为人违法注册或者 开始违法使用阶段，还会发生行为人长期使用或者持续使用，并造成已经注册驰 名商标权人民事权益损害的阶段。此时，行为人要不要承担赔偿等其他民事责 任？ 以往的工商执法实践，人民法院审判商标侵权纠纷案件实践，都有将 此种行为作为侵权处理的先例和经验。在征求意见中，行政主管部门、专家学者 等各方面都提出，应当明确将此种行为归类于侵犯商标权的行为，以加强对驰名 商标的保护。该司法解释采纳了这一意见。另外，我国参加的《保护工业产权巴 黎公约》第6条规定了“在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者仿制， 易于产生混淆的”，也应当适用前述的法律责任。因此，在该条司法解释规定中使用了“驰名商标或其主要部分”的表述。

认定此种侵权行为，要注意：一是要掌握违法侵权行为的两个阶段， 先是通过复制、摹仿、翻译等三种手段，后是作为三种手段的结果作为商标使用；

二是复制、摹仿和翻译的对象是他人注册的驰名商标或该驰名商标的主要部分；

三是将违法复制等的结果在不相同或者不相类似的商品上使用；
四是造成误导公 众，并且致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的后果。这些认定的条件， 都需要法官在审理案件中根据具体案情来精心掌握、审慎判断。《若干解释》此 条规定的情形，注意要与未注册驰名商标保护的规定相区别。未注册驰名商标的 保护，后文将专门提到。

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通 过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的 随着高新技术的飞速发展，计算机网络已经成为社会经济生活的重要 组成部分。涉及计算机网络和电子商务的侵犯注册商标权行为也屡屡出现。如果 不将商标权的法律保护，延伸到网络世界，商标权的保护将是不全面的。但是也 应当注意不能夸大侵犯商标权行为的范围，特别注意不能将不正当竞争等行为， 作为商标侵权行为处理。实际上，在涉及计算机网络域名的民事纠纷中就已经遇 到了侵犯商标权与不正当竞争行为的交叉与区分问题。

2001年6月，最高人民法院公布实行的《关于审理涉及计算机网络域 名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第7条规定，人民法院在审理域名 纠纷案件中，对符合本解释第4条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的， 应当适用相应的法律规定；
构成不正当竞争的，可以适用《民法通则》第4条、 《反不正当竞争法》第2条第1款的规定。域名纠纷多有侵犯商标权行为存在，该 条司法解释的目的之一，是划清侵犯商标权与不正当竞争行为的界限，认定侵权 要依法，不能将不正当竞争行为也认定为侵犯商标权行为处理。

第一，要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。

应当注意，商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商 品和服务，以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中，受影响的 主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定甄别商标相同、 近似时，判断注意力也要回归到此种情景，也要以相关消费者和特定经营者的注 意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，专家的注意力过 于专业可能出现判断标准过严的情况。但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现漏掉已经 构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常 的、普通的、一般的注意力为标准。这就涉及到行为主体的一种行为能力的判断， 审判实践中也称为认定商标相同或近似的主观标准。法官在分析判断和采纳有关 证据作为定案依据和产生心证过程中，都要坚持以相关公众一般注意力的标准。

第二，准确地掌握对商标相同或者近似的整体、要部和隔离的比对方 法。按照消费者在市场中对商标的感知规律，审判和行政执法实践中常常运用商 标整体、要部比对和将商标隔离开比对的方法，来判断商标的相同，特别是商标 的类似。

整体比对，又称为商标整体观察比较，是指将商标作为一个整体来进 行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因为商标 作为商品或者服务的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的 是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在 各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此而 产生的整体视觉，仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。反之， 如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者 产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。

要部比对，又称为商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识 别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。此种比对方法 也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一 般地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部， 即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易 造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。

隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵 权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比对的两个商 标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法，无论在进行整体比 对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。一般地说，消费者寻找自己所 要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印 象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商 品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两 种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见 到的商标的比较。在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对 的方法，更能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标 放在一起进行比对，不同于消费者在市场中实际购买交易的情况，有可能使法官 更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。

所以，《若干解释》该条规定的基本内容，是要求法官在认定商标相 同或者相近时，应当综合采用上述比对方法，关注商标的整体给消费者的感受， 同时要比对商标的主要部分，并将被控侵权商标与注册商标隔离比对。采用这样 方法，可以使法官更科学准确地判断侵权行为，从而保障办案的质量。

第三，判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素。根据《商标 法》第9条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识 别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注 意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件， 是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说，应当都具有显著性， 当实践中，其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如 用文字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于生造的文字， 被控商标的“搭车”近似，很容易认定。对于显著性弱的商标，指控他人商标与自 己商标近似就相对难以判断。

除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。

依据商标对社会影响的大小强弱，可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰 名商标或者非驰名商标中，对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行 为人为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至驰名商标近似的商标， 此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以，对显著性强、 知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。在 判断认定商标近似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素。

四、商标侵权案件的地域管辖 商标侵权纠纷案件的诉讼管辖，分为级别管辖和地域管辖。关于级别 管辖，最高人民法院于2002年1月公布的《关于审理商标案件有关管辖和法律适 用范围问题的解释》第2条第3、4款作了明确规定。商标民事纠纷一审案件，由 中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法 院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。目前全国400余个中级人民法院都可以依法受理商标民事纠纷案件。由于级别管 辖的规定明确具体，实践中一般不会因级别管辖发生争议。但商标侵权纠纷案件 的地域管辖，常常成为诉讼管辖权争议的焦点。

《民事诉讼法》第29条规定了因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地 或者被告住所地人民法院管辖。最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第 28条规定，《民事诉讼法》第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵 权结果发生地。多年的审判实践说明，侵权行为实施地比较容易确定和判断，不 易发生争议。由于商标权等知识产权案件涉及到无形财产的保护，具有不同于一 般民事纠纷案件的特殊性；
商品商标附着于商品上，而商品又具有在全国范围的 可流通性。使得实践中对《民事诉讼法》司法解释的侵权结果发生地的理解，存 在一定程度的混乱。多数管辖权争议都发生在侵权案件的地域管辖上，争议的焦 点在于如何理解和确定“侵权结果发生地”。有的观点认为“原告受到了损害，原 告住所地就是侵权结果发生地”，其结果则变成了“被告就原告”的管辖状况。这 就违反了《民事诉讼法》确定的“原告就被告”的管辖基本原则。

《若干解释》第6条的规定，对侵权行为实施地具体解释为《商标法》 第13条、第52条所规定的侵权行为的实施地。同时考虑实践中新出现的涉及大量 侵权商品储存、隐匿，以及海关等行政机关对侵权复制品查封扣押的案件，管辖 上尚不明确的情形，明确规定侵权商品的储藏地、或者海关、工商等行政机关依 法查封、扣押侵权商品的所在地，被告的住所地，可以作为确定管辖的依据，而 对侵权结果地不再另行规定。

地域管辖的另一个重要问题，是涉及共同诉讼的商标侵权纠纷案件的 管辖问题。因侵犯商标权的行为构成复杂，往往有不同的过程与环节。根据《商 标法》及其实施条例的规定，侵犯商标专用权行为的表现形式包括使用的侵权行 为，销售的侵权行为，以及伪造、擅自制造他人注册商标标识，销售伪造、擅自 制造的商标标识，仓储等侵权行为。而这些行为实施地又往往不在一地。司法实 践中存在当事人将使用者拉到销售地起诉，但又由于种种原因不起诉销售者的情 况。当事人选择有利于己方利益的法院进行诉讼，本无可非议。但是一些人利用 法律规定和司法解释不完善的情况大行“地方保护主义”，为了打赢官司将外地的 被告强拉到本地诉讼，为不公正司法开方便之门。

鉴于这些法律适用与实践中出现的复杂情况，该《若干解释》第5条 规定了对涉及不同侵权行为实施地的若干被告提起的共同诉讼，原告可以选择其 中的侵权行为实施地人民法院管辖；
仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地人民法院有管辖权。这样规定强调了只有进行共同诉讼的商标权侵权 案件，才能在同一个侵权行为实施地的法院起诉，传唤多名被告到该法院应诉。

否则仅仅对某一侵权行为提起诉讼，只能在该行为实施地的法院起诉，而不能选 择在不被起诉的其他行为人的侵权行为实施地起诉。例如仅针对侵权商标使用行 为提起的诉讼，该商标使用地人民法院有管辖权，当事人不能到该侵权商品销售 地的人民法院起诉。

正确理解和适用司法解释的上述规定，应当注意：（1）对侵犯商标 权民事纠纷案件，在符合上述规定的情形下，不再依侵权结果发生地确定管辖。

其他司法解释中有关依侵权结果发生地确定管辖的规定，不再适用于商标权侵权 纠纷案件。（2）上述司法解释规定的查封扣押地，仅指海关、工商等行政机关 查封、扣押侵权商品的地点。人民法院在诉前查封、扣押侵权商品的地点，不属 于上述司法解释规定的查封扣押地。人民法院在审查当事人诉前申请采取临时措 施时，首先应当确定自己有管辖权，不得因采取诉前临时措施而认为可以取得管 辖权。（3）在侵权商品储藏地或者扣押地，当事人可以起诉实施储存、保管、 运输等行为的行为人，也可以起诉该部分商品的经销商、制造商，或者同时起诉 各行为人。

五、侵犯注册商标专用权的损害赔偿 根据《商标法》第56条的规定，对侵犯注册商标专用权的民事赔偿， 涉及赔偿额计算方法的选择、具体计算方法、制止侵权行为的合理开支、法定赔 偿额的计算等方面问题。立法和司法的宗旨，是通过对侵犯商标权损害赔偿数额 计算的法律界定，达到对权利人因被侵权所受到的实际损失获得全面赔偿的目的。

（一）侵权损害赔偿额计算方法的选择性 《商标法》第56条第1款规定了两种商标侵权损害赔偿数额的计算方 法，即侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益， 或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这是根据我国多年审判实践 经验和借鉴国际做法制定出可行的法律规定。但是这两种计算方法，是可以选择 的，还是要有先后顺序？《商标法》修改前最高人民法院有关的司法解释的规定 和审判实践中的做法，是可以选择，但也有不同观点的讨论。此次《商标法》和 《著作权法》修改后，两法关于侵权损害赔偿额计算规定的表述不尽一致，使赔 偿计算方法的选择性问题又被提到议事日程上来。最高人民法院审判委员会在讨论《若干解释》送审稿时，注意到《商 标法》在赔偿数额计算方法的可选择性上与《著作权法》的规定（注：《著作权 法》第48条第1款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按 照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所 得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所制服的合理开支。） 有所不同。因此，《若干解释》第13条明确规定了权利人可以请求受诉的人民法 院，选择适用上述两种方法中的任何一种方法，计算赔偿数额。一般情况下，人 民法院对当事人的选择，应当准许。

该项司法解释的规定，引进了当事人意思自治的原则。赔偿额的计算 不但人民法院在审判中可以根据案情依法予以选择，而且当事人（这里主要是指 作为原告的权利人）也有权选择，并且人民法院的选择一般应当基于当事人选择 请求之上。对当事人之间就上述两种计算方法以外的损害赔偿额计算方法，计算 本案赔偿额达成一致协议，不违反国家法律和社会公共利益及他人合法权益的， 人民法院也应当准许。

（二）侵犯注册商标权损害赔偿的计算方法 参照《专利法》、《著作权法》司法解释关于如何计算权利人损失和 侵权人获利的规定，《若干解释》第14条、第15条对《商标法》第56条第1款规 定侵权所获得的利益与因侵权所受到的损失的计算作出了明确规定，以便于人民 法院在审判实践中具体操作。

该解释第14条规定，《商标法》第56条第1款规定的侵权所获得的利 益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；
该商品单位利润无法 查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。该条所规定的“该商品单位利润”， 是指每件商品的平均利润；
所规定的“注册商标商品的单位利润”，是指权利人享 有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。实践中，一些制假贩假者故意隐瞒证 据，做虚假不实陈述，没有或者隐匿账册单据，使假冒商品的利润无法查明。即 使查明了，假冒商品的价格极低，如果按照该价格考虑对权利人的赔偿数额很不 公平。因此，《若干解释》第14条规定了按照注册商标商品的单位利润即按权利 人正牌商品利润计算的方式，澄清了以往规定不甚明确的问题。这是加强对注册 商标权保护的一项重要司法措施。有的同志对修改后的《商标法》将原《商标法》 规定的赔偿“所获得的利润”改为“所获得的利益”不理解，其实选用“利益”一词包 含“利润”的含义，并且其外延更宽，适用也更加灵活。《若干解释》第15条规定，《商标法》第56条第1款规定的因被侵权 所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售 量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。该条规定，是对《商标法》规定的因 侵权所受到损失计算方法的解释。一般地说，被侵权人的损失应当由其负担举证 责任，需证明因侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润，然后计算出 应当赔偿的数额。但在实践中，由于某种商品市场需求等原因，往往也会出现侵 权事实已经发生但被侵权人的商品销售量并没有减少，甚至还呈现上升趋势的情 形。但对权利人合法商品潜在销售市场毕竟造成了损害。同时，被侵权人的损失 还体现在侵权人使用被侵权人的注册商标的非法获利上。因此，根据查明的侵权 商品销售量和正牌商品利润来计算被侵权人所受到的损失，就成为可以选择的另 一种赔偿额计算方法。有的同志提出该司法解释第14条与第15条规定的适用注册 商标商品单位利润的协调问题。第14条的规定是在侵权商品单位利润无法查明的 限定下，再适用正牌商品单位利润；
而第15条在计算被侵权所受到损失按照侵权 商品销售量计算时，可以直接适用正牌商品的单位利润，没有前述限制。两条司 法解释规定的主旨思想，是体现充分、公平地保护注册商标权人的正当权益，由 于侵权行为人的原因其商品单位利润不实的，力求以注册商标正牌商品的单位利 润为标准计算。这样计算的结果，更接近于商标权人的实际损失。但是说到侵权 所获得的利益，还应当以侵权行为人的经营为基础，以其有据可查的该商品单位 利润来计算赔偿额更为真实。不宜直接使用注册商标商品的单位利润计算。一旦 该商品利润无法查明，即使用注册商标正牌商品单位利润计算，是对侵权行为人 获益的一种推定，不利于侵权行为人而有利于商标权人。实践中大量案例显示， 本来运用两种赔偿额计算方法的结果就可能不尽一致，甚至很不一致。所以，根 据不同的案件情况，选择有利于自己的损失赔偿额计算方法，是进行知识产权诉 讼必备的诉讼技巧之一。

（三）关于制止侵权行为的合理开支 在通常情况下，权利人为制止侵权行为都要支付一定的费用。这些费 用只要是合理的支出，都应当属于权利人因侵权行为而受到的损失，应当判令侵 权人给予权利人赔偿。但是过去对此没有明确的法律规定，使各地人民法院在适 用法律时出现困难、做法也很不统一。

在2000年修改的新《专利法》中，并没有赔偿权利人为制止侵权而支 付合理开支的规定。随后公布施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用 法律问题的若干规定》总结了多年的审判实践经验，在该解释的第22条做了补充解释，“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止 侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”2001年修改的《商标法》、 《著作权法》，将专利司法解释的前述规定上升为法律的条款，概括为“制止侵 权行为所支付的合理开支”。这样我国加强和完善对知识产权侵权损害赔偿制度 的一项重要措施正式出台了。

在司法实践中，对什么样的开支属于制止侵权的合理的开支，还是不 够明确具体。特别是鉴于假冒等商标权侵权案件取证比较困难，获取证据和为获 取证据支出的赔偿，关系到权利人的切身利益和对商标权的切实保护。因而取证 支出赔偿的问题突出出来。为了解决这一问题，《若干解释》第17条对合理开支 的含义进一步予以明确，特别是将权利人或者其委托代理人对侵权行为进行调查、 取证的合理费用，规定在合理开支的范围中。这对于保护注册商标权、方便权利 人举证和制裁侵权行为都具有意义。《若干解释》的该条规定，也方便了下级法 院在审判实践中具体适用《商标法》的相关规定。

人民法院在确定赔偿额时，是否考虑当事人为诉讼支出的律师费，法 律、法规和司法解释都没有明确规定，是一个有争论的问题。TRIPs协议第45条 第2项明确规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括 适当的律师费。为履行我国加入WTO的庄严承诺，根据TRIPs协议的精神，《若 干解释》第17条第2款规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以 将符合国家有关部门规定（原送审稿此处为“合理适当”）的律师费计算在赔偿范 围内。这样规定，一方面坚持了我国诉讼制度和最高法院强调的一贯做法，谨慎 地对待这个问题，与整体诉讼制度上要有所协调；
一方面又符合TRIPs协议规定 的精神，肯定在审判案件中，根据诉讼请求和具体案情可以将律师费计算在赔偿 数额内，履行了我国在加入世贸组织时的庄严承诺。《若干解释》第17条第2款 在律师费前用了“符合国家有关部门规定”的表述，而未使用送审稿中“合理适当” 的表述。最高人民法院审判委员会多数委员认为这样规定更加稳妥，以避免在经 验不足的情况下法官不好掌握或者自由裁量施之过宽的情形。

（四）侵犯商标权的法定赔偿 《商标法》第56条第2款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵 权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决 给予50万元以下的法定赔偿。《商标法》的此条规定，是在总结人民法院审判经 验的基础上制定的，对解决侵犯知识产权损害赔偿额不好计算问题具有重要意义。

为了适用好这一规定，《若干解释》第16条对法定赔偿做了进一步具体规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人 民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第56条第2款的规定确 定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后 果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及 制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿 数额达成协议的，应当准许。

理解和适用好《若干解释》该条规定，应当注意把握以下要点：（1） 适用法定赔偿，应当在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下。能够通过证据 的采信确定赔偿数额的，不适用法定赔偿。防止对法定赔偿的轻易适用，造成商 标权人的经济损失不能得到充分赔偿。（2）在条件成就的情况下，人民法院对 法定赔偿的适用，可以根据当事人的请求，也可以根据案情依职权进行。（3） 法定赔偿额的计算，要根据侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使 用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支 等因素综合确定。所谓综合确定，是指法官根据前述各项因素和全案的情况进行 综合判断确定。（4）制止侵权行为的合理开支包括律师费，都在50万元的法定 赔偿额范围内确定，而不是超出该范围。（5）人民法院确定法定赔偿数额，既 可以适用判决方式，也可以适用调解方式。

六、对注册商标的使用许可 《商标法》第53条规定了除商标注册人可以依法对侵犯商标权行为向 人民法院提起诉讼外，利害关系人也可以向人民法院提起诉讼。何谓利害关系 人？《商标法》并没有作具体规定。《若干解释》第4条总结多年的审判经验和 根据具体的司法实践，并参考《专利法》司法解释的规定，明确规定利害关系人 包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。应 当说，利害关系人主要是被许可人和继承人，但实践中也可能还会有其他利害关 系人出现的情况。所以，《若干解释》第4条规定用了“等”的表述。既然规定了 注册商标使用许可合同的被许可人，《若干解释》就必然对商标使用许可合同的 种类和不同种类的被许可人提起诉讼的权利作出具体规定。同时该解释还对商标 使用许可的相关问题作了规定，现分述如下：
（一）商标使用许可的种类 《商标法》第40条对商标使用许可作了规定，但未具体规定使用许可 合同的种类，《若干解释》第3条解决了这个问题。该条司法解释的目的，在于规范实践中的商标许可合同形式，解决诉讼中利害关系人作为原告的主体资格问 题，为适用侵权损害赔偿应当考虑有关许可合同的要素奠定基础。该条规定，《商 标法》第40条规定的商标使用许可包括以下三类：（1）独占使用许可，是指商 标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可 人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；
（2）排他使用许可，是指商 标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可 人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册 商标；
（3）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方 式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册 商标。

根据上述规定，商标使用许可分为独占许可、排他许可和普通许可三 种类型。这三种许可的情形在实践中大量存在，它们之间在许可人与被许可人民 事权利、义务的内容上有所差别。各民事主体在订立涉及商标使用许可的合同时， 应当对许可的种类、期间、地域和方式等作出具体审慎的约定，以避免日后合同 履行中的纠纷。本司法解释明确规定了三种许可的具体表现形式，对于规范和促 进商标使用许可行为具有重要的指导意义。

（二）商标权使用许可人的诉讼地位 《若干解释》第4条规定，《商标法》第53条规定的利害关系人，包 括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发 生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起 诉讼；
排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标 注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；
普通使用许可合同的被许可人经商标注 册人明确授权，可以提起诉讼。

由于三类不同的商标权许可方式中合 （三）商标使用许可合同的备案与合同的效力 《商标法》第40条第3款规定，商标使用许可合同应当报商标局备案。

这主要是从便于国家商标局对全国商标使用许可情况管理的目的出发，规范商标 使用市场，做到及时发现问题，及时纠正解决，更好的维护双方当事人的合法权 益。同时商标使用许可合同备案情况，还要通过商标公告向社会公布，使社会便 于了解商标使用的情况，也便于消费者选购各类商品。但是实践中仍然存在商标使用许可合同不备案情况，并且不在少数。

一旦出现纠纷，一些当事人根据自己的利益，往往以许可合同未经备案主张该合 同无效。针对这种情况，《若干解释》第19条第1款规定，商标使用许可合同未 经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。这也就是说， 人民法院在确认商标使用许可合同的效力时，不因未办理备案手续，而确认该使 用许可合同无效；
但当事人双方在合同中约定办理备案手续方能生效的，应当依 照约定处理。

然而商标使用许可的备案手续，对社会公众，特别是对那些需要与该 商标权人进行交易的善意第三人来说，十分重要，是一种了解该商标许可状况、 保障交易安全的有效手段。因此，《若干解释》第19条第2款作了“商标使用许可 合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”的规定，这就为保护商标许可等 合同双方当事人的合法权益，保证交易安全，同时也为规范商标许可行为和完善 商标许可合同的形式要件，奠定了基础、创造了条件。所谓善意第三人，是指该 商标使用许可合同当事人以外的与商标权人就涉及该商标进行交易的没有过错 的当事人。没有过错特别是指，对该项未备案商标使用许可不知情（不知道及不 应当知道）的情况。不得对抗，是指在先订立未经备案的商标使用许可合同的效 力，不能抵抗善意第三人与注册商标人之间就该商标在后所订立合同的效力。也 就是说，善意第三人的合法权益应当依法受到保护。例如在先的商标使用许可合 同当事人约定为独占的使用许可合同，但未经备案。在后又订立的商标许可使用 合同的被许可人对前一个合同并不知情，属于善意的第三人。在先使用许可合同 的被许可人不得因为自己为独占被许可人，而请求确认在后许可合同的被许可人 的商标使用无效。

（四）注册商标转让前有关商标使用许可合同的效力 《商标法》第39条规定了注册商标的转让和转让的法定手续。这些法 定手续主要是：首先，转让人和受让人应当签订转让协议；
其次，当事人双方共 同向商标局提出申请，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；
再次，转让 注册商标要经过商标局核准；
最后，对转让注册商标情况进行公告，受让人自公 告之日起享有商标专用权。注册商标转让公告后，受让人就成为该注册商标的新 的注册人或者称新的商标权人。实践中，有的新的商标权人不承认原商标注册人 以前曾与他人订立的商标使用许可合同，向法院起诉主张对原商标注册人与他人 签订的商标使用许可合同无效。这显然不利于已有的商标使用许可合同关系的稳 定，可能损害被许可人的合法权益。为此，《若干解释》第20条规定，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同 另有约定的除外。该条司法解释的规定，肯定了注册商标转让前合法订立的使用 许可合同的效力，不能因为注册商标权人的变更而否定其效力，应当依照合同的 约定继续履行。该条司法解释也规定了除外的情况，即商标使用许可合同对此另 有约定的，依照该约定执行。也就是说，原来的商标使用许可合同约定商标转让 终结商标使用合同等条款的，应当按照该约定处理。这充分体现了当事人约定优 先的原则。

七、对民事制裁措施的适用 为切实保护注册商标专用权，加大对商标侵权行为的打击力度，规范 市场竞争，保护消费者的合法权益，人民法院在审理商标侵权纠纷案件中，可以 根据《民法通则》第134条、《商标法》第53条的规定给予民事制裁。

《商标法》第53条规定了对侵犯商标权纠纷的处理，其中对由工商行 政管理机关认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品 和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。实践中， 一些侵权纠纷直接起诉到人民法院，未依法受到行政制裁，特别是人民法院在依 法追究侵权人民事责任外，面对涉案的侵权商品、工具材料等法院应当采取司法 措施进行处理，以保障国家法律的严肃性。

鉴于《商标法》对此未作具体规定，《若干解释》援引了《民法通则》 第134条第3款关于民事制裁的法律规定，即“人民法院审理民事案件，除适用上 述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所 得，并可以依照法律的规定处以罚款、拘留。”《若干解释》第21条对此进一步 作了解释，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》 第134条、《商标法》第53条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止 侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款， 收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等 财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的 有关规定确定。工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政 处罚的，人民法院不再予以民事制裁。《若干解释》21条不但规定了人民法院对 侵犯商标权行为的民事制裁权，还规定了对侵权行为进行民事制裁的具体形式。

适用《若干解释》第21条的规定，应当把握以下几点：
1.人民法院依法给予侵权人的民事制裁，应当在审判侵权纠纷的具体案件中。这就是说，法院不对非讼的违法行为实施制裁，而是在审判侵犯商标权 民事案件中，行使对侵权人的民事制裁权。

2.人民法院对侵权人实施民事制裁，要严格依照《民法通则》第134 条、《商标法》第53条的规定，这是法院对侵权行为人进行民事制裁的法律依据。

同时，还要依照所审判民事案件的具体情况，特别是行为人侵犯商标权行为的具 体情况。要根据侵权行为的不同情况，单独或者并用轻重程度不同的民事制裁形 式。

3.民事制裁的具体形式包括罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识， 专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物。

4.适用民事制裁罚款形式的，罚款数额可以参照《中华人民共和国商 标法实施条例》的有关规定确定。

5.工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政 处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

6.人民法院对收缴、罚款民事制裁措施的适用，必须经受诉法院院长 批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日 起10日内可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。

八、侵犯注册商标专用权的诉讼时效 《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时 效期间为两年，法律另有规定的除外。《商标法》对保护注册商标专用权的诉讼 时效未作特别规定，因此，侵犯注册商标专用权的诉讼时效应当适用《民法通则》 前述规定的两年的诉讼时效期间。这一般没有争议。但对两年的诉讼时效规定如 何适用，特别是对持续侵权行为诉讼时效期间的适用，多年来一直存在争议。

一种观点认为，已知或者应知侵权行为超过两年不起诉的，不再受法 院保护，对此种侵权行为的行为人不能再追究停止侵权、赔偿等民事责任。另一 种观点认为，在商标等知识产权有效期间内，权利人已知或者应知的侵权行为超 过两年权利人再提起诉讼的，包括侵权行为一直持续进行的和超过两年中断后又 实施侵权行为的情形，只要权利人提起诉讼时，所指控的侵权行为正在进行或者 不超过两年，受诉法院就应当保护。侵权行为正在实施的，应当判令停止侵权；

自起诉时起向前推算两年的权利人损失应当赔偿；
超过两年的损失不再受保护。最高人民法院在《专利法》、《著作权法》的司法解释中都采纳了第 二种观点，《商标法》的《若干解释》也采纳了此种观点。该司法解释的第18 条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害关系人 知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过两年起 诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民 法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起 诉之日起向前推算两年计算。最高人民法院之所以采纳第二种观点，首先，是充 分考虑了知识产权作为知识财产不同于一般财产的特点，它保护客体的无形性、 权利的依法授予或登记性和时间性等，在商标权等知识产权法律规定的有效期间 内，都应当受到保护。而其他财产并没有法定的时间性、无须经过国家授权或者 登记，权利与物质载体相统一。在适用民法的诉讼时效时不能不顾及知识产权的 特点。其次，是考虑如果按照第一种观点，会出现许多不合逻辑甚至荒谬结果， 当未经许可使用了某项注册商标后，过了两年侵权人也成为了商标权人；
真正的 注册商标权人不但丧失了两年的商标使用费，还要丧失整个商标权。如同未经许 可白住他人所有的房屋超过两年，房主不但丧失了两年的房租，整个房产也要归 侵权人一样荒谬。这样只能导致鼓励侵权、对知识产权人极不公平。再次，是考 虑坚持民法通则关于诉讼时效的基本规定，对那些放任他人侵权行为，对自己知 识产权疏于管理的，超过两年诉讼时效期间，该项知识产权的收益不再保护。坚 持上述原则，既能督促知识产权权利人及时行使自己的权利，又不失公平，加强 了对知识产权的保护。

九、其他规定 除前述各部分的规定外，《商标法若干解释》还有其他一些规定。《若 干解释》第5条规定了对商标注册人办理商标续展的特殊情况下对他人提起侵权 诉讼，人民法院的受理问题。根据《商标法》第37条和第38条的规定，注册商标 的有效期为10年。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内 申请续展注册；
在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。从理论上 说，宽展期内注册商标权已经超过有效期，商标注册人或者利害关系人在这段期 间内提出续展申请、未获核准前，遇有侵犯其商标权行为，向人民法院提起诉讼 的，是否应当受理？《若干解释》第5条从有利于保护权利人的实体权利与诉讼 权利出发，明确规定商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续 展申请，未获核准前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当 受理。体现了对知识产权给以充分司法保护的立法精神。《若干解释》的最后两条，第23条规定本解释有关商品商标的规定， 适用于服务商标。第24条规定以前最高人民法院的有关规定与本解释不一致的， 以本解释为准。此外还应当说明，在审判商标权纠纷案件中还有许多法律适用的 新问题未作解释，比如在先权 利的问题，因商标授权行政程序可能造成民事纠 纷案件诉讼中止等，还要在实践中总结 经验、调查研究，留待在今后的法律适 用实践中不断总结、解决。

最高人民法院·蒋志培