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略论合同行为的效力——兼评《合同法》第三章（一）
略论合同行为的效力——兼评《合同法》第三章（一） 《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者 社会公共利益。”第56条后段“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据 此，《民法通则》将不完全具备此等要件之表意行为分别称为“无效民事行为” （58条）和“可变更或可撤销之民事行为”（59条）。（注：我国民法上，以民事 法律行为指称合法的表意行为，此外的表意行为则称为民事行为。有学者指出：
“合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但合法性并不 构成法律行为的要求。否则，既认定法律行为以合法性为要素，又提出无效的法 律行为，这无论如何是说不通的。”“我国《民法通则》特创新‘民事行为’的概念 ……作为一种新的尝试，虽有一定意义，但仍未能根本解决理论上的矛盾，与单 行法规也有很大的差异。如合同行为被公认为最普通最常见的一种民事法律行为， 但各经济合同法规中又使用了无效经济合同的概念。因此，在实践中，尤其在涉 外关系上，会产生名词歧义的问题。这都是有待于进一步完善的。”（徐开墅：
《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第100页，注①）。这种尴尬， 也是 合同法无法避免的，因为人们普遍承认合同是双方法律行为，若以法律行为必为 合法，则“无效合同”，即当绎为“无效之双方合法的表意行为”。为避免由此而引 起的概念上的混乱，本文在传统民法学的意义上使用“法律行为”概念，仅以之指 称表意行为。）现行《合同法》未设合同行为（注：合同有三义：合同行为、合 同书、合同债的关系。《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的 效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系， 合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）有效之一般规定， 依据一般法与特别法之关系，《民法通则》之规定，对于合同-双方行为自当适 用。
故上开三项要件，乃健全法律行为所具备者，即有效成立之法律行为， 必合于此三项要件。当法律行为为合同时，双方当事人之意思表示应相一致，而 且其标的-给付（leistung）尚须可能、合法、确定。上列条件，欠缺其一，非谓 法律行为即为无效，盖行为之有疵累者，一定情形下，或为不成立（不存在）， 或为根本失效，或可使其失效，或为效力未定。（注：梅仲协：《民法要义》， 中国政法大学出版社1998年版，第163段。） 《合同法》第三章在合同行为效力的规定上，较《民法通则》有所进 步。如对附条件、附期限的合同的规定（《合同法》第45、46条），弥补了《民法通则》的不足；
将限制行为能力人订立的合同（47条）、无权代理人（48条） 以及无权处分合同（51条）都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形 态；
缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益 者，作为可撤销合同处理（第54条2款），有利于交易安全。
毋庸讳言，《合同法》第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者， 如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何？应否有所差别？有些 规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效（第 53条），那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢？又如第57条规定：“合 同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款 的效力。”据资料显示，该条脱胎于《涉外经济合同法》第35条和《联合国国际 货物销售合同公约》第81条。（注：见全国人大常委会法工委民法室编：《〈中 华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版， 第47—48页。《涉外经济合同法》第35条规定：“合同约定的解决争议的条款， 不因合同的解除或者终止而失去效力。”《公约》第81条规定：“（1）宣告合同 无效解除了双方在合同中的义务， 但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合 同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告 无效后权利和义务的任何其他规定。”）但是，前者所谓“合同解除或者终止”皆 是指依法有效成立的涉外经济合同，并未包括无效或可撤销的涉外经济合同；
后 者所谓“宣告合同无效”（avoidance of the contract ）并非指确认合同无效的判决， 因为《公约》第4 条明确表示该公约与（国际货物销售）合同的效力无关，它实 际上指的是“解除合同”。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出 版社1991年版，第173页以下，同此见解。）解除者，除去有效成立的合同所生 之权利、义务也，而无效合同、可撤销合同不与焉。对这两条规定的误读和“克 隆”，形成了第57条之怪胎，显然与意思表示、法律行为之基本原理相违背。
更为重要的是，《民法通则》对法律行为效力的规定，与《合同法》 对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。如何厘清两法之 间的关系和各自的适用范围，是实践中迫切需要解决的问题。
以下结合《合同法》与《民法通则》，参酌学说和法例，探讨合同行 为效力方面的几个特殊问题：
一、限制行为能力人订立的合同 1.限制行为能力人得为之行为10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、 智力相适应的民事活动（《民法通则》第12条1款前段）；
不能完全辨认自己行 为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民 事活动（13条2款前段）；
其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他 的法定代理人的同意（12条1款后段， 13条2款后段）。原则上，限制行为能力 人实施民事法律行为， 要征得法定代理人的同意。例外的，纵令事前未得到法 定代理人允许，事后亦未得法定代理人追认，亦属有效：
（1）限制行为能力人之纯获法律上利益之行为 限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制 民事行为能力为由，主张以上行为无效（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人 民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）第6条）。
依照例外从严解释原则，似不及于其他行为。
但《合同法》第47条规定“纯获利 益的合同”，不必经法定代理人追认。结合来看，接受奖励、赠与、报酬等纯获 利益的合同或单方行为，限制行为能力人原则上得独立实施。但纯获“利益”，与 纯获“法律上之利益”，究非一事。所谓纯获法律上利益之无偿行为，即限制行为 能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失之结果，而可以获取利益之行为。
（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第 108段。）否 则，虽属显然有利，仍须得法定代理人之允许。如附负担赠与之承诺，仍应先得 法定代理人之允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷 人有利，但借贷人负有返还之义务，不得谓为纯获法律上之利益。故无偿行为， 非即获法律上利益之行为。法律上之利益，与事实上之利益，亦非同一，应予注 意。（注：王伯琦：《民法总则》，台湾国立编译馆1994年版，第146页。） （2）与限制行为能力人之年龄、智力、 精神状况相适应之日常生活 必需的行为 何种法律行为，与其年龄、智力、精神相适应，可以从行为与本人生 活相关联的程度、行为标的数额，以及本人的智力或精神能否理解其行为，并预 见相应的行为后果，以为判断（《意见》3条、4条）。又此项规定系采取英美法 之必需品契约（contract for necessaries）之原理。（注：john a. chamberlain， commercial law， chicago：american school of correspondence，1910，p.23.）惟 何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定，且其认定 之正确与否，对于调节限制行为能力人之自由生活及其财产散逸之防止，关系甚巨，不可不慎。但于不违反限制行为能力制度目的之范围内，宜从宽解释，使其 扩大合理的自由生活之范围，以谋个性之自由发展。（注：洪欣逊：《中国民法 总则》，台湾1992年版，第282页。
）日常生活中的定型化行为，如利用自动售 货机，利用公共交通工具，进入游园场所（注：梁慧星：《民法总论》，法律出 版社1996年版，第95页。），即可归入此类中。
（3）关于特定财产之处分 关于特定财产之处分，以及关于特定营业之行为，现实中所在多是， 惟立法上并无规定。台湾民法第84条规定：“法定代理人允许限制行为能力人处 分之财产，限制行为能力人就该财产有处分之能力。”在我国，若这种财产之处 分，关涉日常生活中必需之行为者，例如为父母者，遣其子女，游学他方，而予 以若干资财，以供费用。则其就该项资财，缴纳学费，僦居宿舍，添置衣物，购 买书籍等行为，应以之按（2 ）处理，使之有效。台湾民法第85条规定：“法定 代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人关于其营业有行为能 力。”可资借鉴。
2.限制行为能力人所为之有偿行为 非为限制行为能力人所得独立实施之有偿行为，应得同意而未经同意 者，其效力则应视单方行为抑或合同行为而有别。（1 ）限制行为能力人之单方 行为，未得法定代理人同意者，无效（《民法通则》58 条1款2项）。故其为契 约之解除、债务之免除行为者，应受此条规制。
（2）在合同行为的场合，未得 同意时，则其效力， 系于法定代理人之是否追认，未经追认前，合同不生效力， 经法定代理人追认后，该合同有效（《合同法》第47条1款）。此时《合同法》 第47条2款更设保护交易相对人之规定。
首先，合同被追认之前，善意相对人有撤回之权利。（注：47 条2 款，48条2款中之“撤销”，应系“撤回”之误。
）若经法定代理人追认，或限制行 为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认，合同有效，即无撤回之可能。
若相对人行为时，知对方为限制行为能力人，属自甘冒险，自无优予保护之必要， 故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。
其次，相对人有催告权。有催告权之相对人，无需为善意。盖相对人 预料限制行为能力人嗣后会成为完全行为能力人，或者预期其法定代理人会予追 认，而与之交易者，非无其事。相对人催告之对象为法定代理人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常，（《民法通则》11条、19条2款） 而有完全行为能力时，也可对之催告。惟《合同法》于此未有规定，不无遗漏。
相对人之催告，旨在尽快使法律关系确定，但限制行为人之利益亦须 一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认”，显 有不妥。何则？若交易于相对人不利，其于催告时定一日、二日，请法定代理人 确答，虽亦在一个月内，但限制行为人终不得保护矣。台湾民法上规定，相对人 须定有一个月以上期限（台湾民法第80条），固较得宜，德国民法第108 条规定 “追认仅得在收到催告后二星期内表示之”，从而将催告传达中的风险由相对人负 担，被催告人之考虑期又得保障，于细微处更见法律之真精神，实值参照。故《合 同法》第47条2款所谓“一个月”，毋宁解为法定代理人收到催告后一个月，较为 妥当。
经相对人催告后，法定代理人于催告期内未作表示的，视为拒绝追认。
按《意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方 未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不 作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思 表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示，即相当于传统民法学上的直接表 示、间接表示和沉默。在某种事件，当事人既未明示其意思，亦不能藉他项事实 推知其意之所在，而始终无所表示者，是之谓沉默（schweigen；
silence）。沉默 系单纯的不作为，并非间接的意思表示（默示），由于沉默并非意思表示，故原 则上不发生法律效果。惟依当事人约定或在习惯上有时将沉默视为或解释为“意 思表示”。除约定及习惯外，法律规定在某些情形将沉默视为一定内容的表示。
此种具有法律意义的沉默，德国学者称之为“规范性的沉默”（normiertes schweigen），亦有称之为“拟制的意思表示”或“非真正的意思表示”。（注：施启 扬：《民法总则》，台湾1996年版，第236页；
史尚宽：《民法总论》，台湾1980 年版，第315页。）既然沉默本质上并非意思表示，故沉默者有无意思能力，应 在所不问。但若称为“不作为的默示”，那么行为人是否要有意思能力？在47条2 款（同样的在48条2款）的情况下， 因法定代理人（或被代理人）丧失意思能力， 致其于催告期内未作表示的，得否视为拒绝追认？这些便会成为问题。故笔者建 议，该司法解释之措辞应作修改，避免概念使用上滋生歧义。
二、表见代理人签订的合同 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权 终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条专门规定了表见代理，补充了《民法通则》在这方面的漏洞。
但在表见代理之构成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争论。为此至 少要回答如下问题：
1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护？ 相对人或者相信行为人有代理权，或者不相信。不相信时，自当谨慎 行事，查实行为人之资格；
若因过失，未经查实，遂率尔行事，咎由自取，法律 自无干预之必要。故法律所应措意者，唯信赖行为人有代理权之相对人耳。相对 人之不相信，应由行为人举证，否则，应推定相对人相信其有代理权。
2.相对人之信赖客观上有无应当信赖之理由？ 信赖作为相对人主观之情事，尚不足以确立法律对其保护之正当性。
盖若客观上并无可信之征象，合理之第三人处此情境，亦不会相信时，而相对人 却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上之缺陷，由此招致之危险，法律自无转嫁 之理。故必客观上有值得相信之正当理由，即确实存在行为人有代理权之表象。
不管是本人所授与之代理权继续存在之表象（der rechtsschein des fortbestehens einer vollmacht），还是本人授与代理权之表象（der rechtsschein der erteilung einervollmacht），（注：larenz， allgemeiner teil des deutschenbuegerlichen rechts， 1980，s.579.）皆足令人信其为真，故信赖者惟于证明此等表象之存在后，始应 受保护。
3.相信表象之相对人主观上应否不具有过失？ 仅有表象之存在，尚不充足。若其人虽非轻信之人，然本可对自己之 事务多所注意，以避免不测，而未善加注意者，即为有对自己之过失（verschulden gegen sich selbst）。
（注：於保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图 书出版公司1998年版，第140页。
）盖过失之观念原只伴随法律上之义务而生， 未尽注意义务致他人损害者，其有对于他人之过失（verschulden gegen andere）。
权利人对自己并不承担不加损害之义务，只是不许可将自己不注意之后果转嫁他 人，在此意义上而言，自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而 轻信表象，即令被代理人对相对人负责，则无异于将相对人不注意之后果转嫁于 被代理人。故信赖表象者，须对自己事务并无过失。
4.对于善意无过失而信赖表象之人，法律上可提供怎样之保护？政策上可供选择的途径有二。一者，由行为人对相对人负其责任。在 行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。但是，有时行为人对于表象 之存在并无过错，而且行为人非为或非仅为自己之利益而为本人处理事务，为表 意行为，常有虽无代理权，而不自知者，此际若令其负责，不平莫此为甚。又行 为人往往资力薄弱，法律上若仅令其负责，虽名为保护相对人，实不利于相对人， 口惠而实不至。途径之二，一定情况下，不妨让本人对相对人负其责任。尤其在 行为人有上述情形时，为维持代理制度，自当尽力保护相对人，令本人负责，从 而使利之所归，亦害之相随。
5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在之表象负责？ 如所周知，相对人所以信行为人有代理权，其情由不一：有由于受诈 欺者，有由于自己之误会者。在此情形，固无使本人负任何责任之理由。否则， 相对人之利益虽得保全，而本人之利益必丧失殆尽，则何人敢启用代理人以为交 易呢？甚或，未启用代理人者亦会被殃及。最终代理制度之信用，仍将无由建立。
但如果相对人所以信行为人有代理权，系由于本人自己之行为时，则为保护交易 之安全，维护代理制度之作用，本人则应负责。
6.哪些情况下可以认为代理权存在之表象系由于本人之行为所致？ 于此，各国法例不同。日本民法第109 条规定：“对第三人表示授与 他人以代理权之人，在其代理权范围内，就该他人与第三人间所为的行为，负其 责任。”所谓“表示授与他人以代理权”者，为有授权行为意旨之“观念通知”也。
该条是禁反言原则的一种表现，有鉴于此，判例也认为本条适用于允许使用自己 的姓名、商号的场合。此外，日本民法第110条和第112条也被认为是表见代理。
（注：四宫和夫：《日本民法总则》（中译本），台湾五南图书出版公司1995 年版，第269页。） 在台湾，依其民法第169条规定， 由于本人自己之行为足使第三人信 代理人有代理权之情形有二：（1 ）由自己之行为表示以代理权授与他人者，此 之表示性质上为“事实通知”。（2 ）知他人表示为其代理人而不为反对之表示者。
（注：王伯琦，《民法债篇总论》，台湾国立编译馆1993年版，第39页—40页， 王氏并认为台湾民法第107 条与此不同，惟效果相同耳。） 在德国民法第170条至172条则有三种规定。（1 ）如代理权系向第三 人以意思表示（durch erklaerung）授与者，在授权人未将代理权的消灭（daserloeschen）通知（angezeigt）第三人以前， 其代理权仍保有效力（so bleibt sie diesem gegenüber in kraft）。（2 ）对于第三人以特别通知（durch besondere mitteilung ）或公告（durchoeffentliche bekanntmachung）表示授与他人代理权时， 该他人依此表示，在前一种情形对于收受特别通知之第三人有代理权，在后一种 情形对于任何第三人有代理权。代理权在未依前项授与代理权的同一方法撤回以 前，继续存在。（3）授权人（vollmachtgeber ）交付授权书（vollmachtsurkunde） 于代理人， 并由代理人将授权书向第三人出示时，应视为与授权人以特别通知 授与代理权者相同。授权书未交还于授权人，或未宣告为无效以前，其代理权继 续存在。德国民法之规定足供参考。
7.本人对相对人担责任是否以有过失为条件？ 此一问题在我国争论很大：有采肯定说者。如李开国教授认为：“让 无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”：“各国 民法虽未明文作出表见代理之构成须被代理人有过失的一般规定，但从各国民法 列举规定的几种表见代理的情况来看，被代理人显然都是有过失的。故笔者始终 认为，被代理人对代理权表象的形成有过失，应是成立表见代理的必备条件。” （注：李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第256、267页。） 而采否定说者认为，在表见代理中，“被代理人的责任不限于过失责 任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有 过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构 成表见代理。……不考察被代理人主观方面的过失情况”。（注：佟柔（主编）：
《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第297页。） 张谷
