丁笑舒 南京理工大学经济管理学院 江苏南京 210000
【文章摘要】
商标显著性是商标法律制度的核心与基础，显著性是商标的首要要素，是一件可识别标志成为商标的先决条件，同时也决定了商标权的保护范围。对商标显著性的研究是对商标法理论基础的研究，可以促进对商标法具体制度的进一步完善。本文从商标显著性入手，对其相关问题进行了初步的论述。
【关键词】
商标显著性；显著性认定；影响因素； 驰名商标保护
1 商标显著性的基本问题
1.1 显著性的含义
显著性是商标法上相当重要的概念， 但是它的意义也相对比较含糊。从显著性这个概念提出至今，产生了很多不同的观点，可谓是百家争鸣。
显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品，不可或缺。[1]
从显著性的语义辨析上来说，彭学龙曾在他的文章中通过词源来分析“显著性”的含义，最后得出结论，如今用显著性一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive”and“ particular” 或“distinct character”虽不能说绝对准确，但也并非误译。
从显著性的法义角度看，根据美国《兰哈姆法》第45 条的定义，所谓商品商标，包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处” 的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合。其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”就属于对“显著性”的说明。[2]
从显著性的学理界定上看，商标事实上包括了“几乎所有能负载意义的东西”, 使某一标志有资格获得商标保护的是“其所具有的区分商品出处的能力, 而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成”。
1.2 商标显著性的分类
依照商标显著性产生的根源，可以将显著性划分为固有显著性与获得显著性。美国按照固有显著性的强弱，把商标划分为强商标和弱商标。强商标包括即臆造性商标、任意性商标和暗示性商标。弱商标的常见形态有描述性商标、地名商标和姓氏商标。臆造商标是由独创的臆造字词构成，除了用以标志其商品或服务外，不具有其他任何含义，如“SONY”“海尔”。任意商标是指非独创臆造的标记，但其用于与己毫无关系的商品或服务，如“苹果”“长城”等。暗示商标是将原本与商品或服务不具联系的含义赋予商品或服务，如“MICROSOFT”、“帮宝适”等。
臆造、任意、暗示商标本身就已经具有了显著特征，叙述商标则通过直接传递有关商品或服务的信息，或直接使用人名，这类商标经过使用而取得显著性，如“WINDOWS”、“热得快”等。[3] 就我国的使用情况，可将商标分为：创新性商标、暗示性商标、描述性商标和借用商标。我国臆造的创新商标较少，如“联想”之类的暗示性商标也不多。“李宁”、“美加净”、“贵州茅台”，是描述性商标。借用商标在我国使用最多，如借用“长江”、“熊猫”和“牡月”等作商标的商品各有数十种。
1.3 显著性的功能
各国之所以均要求商标需要具有显著性，是由显著性为商标的功能承担的责任所带来的。
第一，具有显著性的商标才有利于消费者选购商品。
在当前的市场上商品的种类繁多，如果一个生产商的商标能与其他生产商的区分开，被消费者辨识，那他就能在激烈的市场竞争中存活下来。
第二，具有显著性的商标才能促使生产者提高商品质量。
如果一个厂家的商标不具有显著性， 优质却在市场上无人问津，这必然会让生产商失去继续生产优质产品的动力。
第三，商标具有显著性才利用开展竞争，提高经济效益，合理利用自然资源。在当前越发激烈的市场竞争中，众多的生产者为求生存、求发展，纷纷进行技术改造， 改善经营管理，降低消耗和价格，提高质量和服务水平，减少劣质商品，来获取消费者的青睐，从整个社会看，就减少了浪费，合理利用了自然资源，提高了社会经济效益。[4]
1.4 显著性与相关概念的区分
众多学者曾对显著性、新颖性、独创性这几个看似相关的概念进行了解释与区分。“新颖性”是对发明创造的基本要求，它所强调的是对“新”的要求，己经存在的并已为公众所知的发明创造是不具有新颖性的。“独创性”是指作品是作者独立创作出来的，是在新颖性的基础上对申请专利之发明创造的要求，是取得著作权与专利权的前提和基础。商标权强调的是可将商品相互区别的商标本身的显著性特征，其不一定是独特的，只要求与其所代表的商品之间产生密切的联系, 能使消费者相区别，则视为商标法上的显著性要求。对于有些非独创性的商标，在使用中获得了显著性，仍可得到商标法的保护。[5]
2 显著性的认定原则与法律依
对某标志显著性的认定将直接影响使用者的利益和消费者的权益，因此意义十分重大，不能简单抽象的进行，而应该考虑其实际相依附的产品或服务，再进行合理的判定。[6] 认定商标的显著性应当采用整体否定法，即除非商标不含有任何显著性，均应认为商标整体上具有显著性。当一个商标使用于商品之上，消费者一般情况下会对其产生两种认知可能。第一种可能是认为该标志指称该商品的类别或者是对该商品特点的说明；第二种可能是认为该标志是生产者用来区别商品、指示该商品特定产源的。如果消费者对某个标志的认知是第一种情形，该标志无法起到区别商品的作用，即不具有显著性。商标作为一种商业标志，面对的是市场上的消费者，其功能作用的对象也是消费者，因此在判断某标志是否具备显著性时，应该以消费者的认知为根本判断标准。[7]
此外，钟菁[8] 在其文章中还总结了判断商标显著性的五大原则，在此就不一一赘述了。
3 显著性的退化与丧失
商标作为符号的一种, 其意义并非固定不变, 而是应着市场的节拍处于永恒的变幻之中。也就是说, 商标的显著性既可能因时间流逝而获得和增长, 也可能随着时间的推移而逐渐退化或丧失。所有这些变化最终都“取决于消费大众对商标之信赖与爱好之心理状态”。在适用显著性退化原则时, 需要对以下两个事实加以确认:(1) 该商标是否变成了商品通用名称； (2) 商标所有人对该商标的使用和管理是否恰当, 是否尽到了应有的注意。但一般来说, 只要某一商标变成了某种商品的通用名称, 不管商标所有人对这一结果的形成有无过错, 都会导致商标权的丧失。[6]
商标的显著性宛如市场甚至股市行情，是不断变化的，它依附于人们对商标的认知程度，其间虽有规律可循，却非任何人所能随意主宰。“就商标法规定的各项制度及其适用而言，商标使用的背景也38
消费警示
Consumer warning
39
质量管理
就是市场决定一切。”[10]
4 影响显著性的因素
商标的显著性不仅随着商标本身的使用情况而变化，也随着社会经济状况的发展而变化。
（1）商标所有人长期不使用、使用不当或保护不力
商标所有人在宣传销售过程中对商标不当使用容易令社会公众将商标当作通用名称，使商标逐渐演变成该类商品的通用名称，仅具有区别性而不具有识别性。
（2）竞争者的侵害 在同种或类似商品上使用相同或近似的商标
如果竞争者在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，会损害特定商标的识别性，从而影响特定商标的显著性。
（3）非竞争者的侵害 在不同种类商品上使用相同或近似的商标
非竞争者在不同种类商品上使用相同或近似的商标同样会侵害商标的显著性，这种情形通常被成为商标淡化。
（4）市场作用
在市场上，一些使用十分广泛的商标就在市场作用下逐渐演变为这类商品的通用名称，特别是长期处于垄断地位的产品的商标。
（5）相关机构误用
字典、百科全书或者数据库等相关机构在进行词汇录入时，因为编纂者对某些领域并不熟悉，很有可能误将某些企业商标作为通用名称收入其中。[8]
5 总结
对于商标显著性的客观认识和足够的重视，是商标保护的起点。显著性作为商标法的核心概念和商标保护的灵魂，不仅决定着一个标志是否能够取得商标权，在商标法各项具体制度中也发挥着支配作用。为便于消费者认牌购物，商标也必须具有显著性，因此各国商标法都暗示性地将显著性作为商标的一项基本要求。随着商品经济的飞速发展，各种表现形式的商标、承担各种职能的商标日益涌现，商标的显著性日益发挥显著性的作用，但不论如何情形，均不得违反《商标法》的规定，使商标的显著性成为真正意义上商标存活的生命源汁。[12] 本文探讨了显著性的基本理论问题，虽然商标的显著性问题有着不言而喻的重要性，但是限于本人水平，难免流于肤浅，没有太多的创新思维，也不可避免错误的发生。目前，从我阅读文献的角度观察得知，以商标显著性作为出发点，文章多以分析论述为主，结合商标功能对商标具体制度的研究并不多见，所以这可能也将成为今后的研究的重点。[7]
【参考文献】
[1] 【美】米勒等：《知识产权法》，法律出版社 2004 年版，第 164 页。
[2] 彭学龙. 商标显著性新探[J]. 法律科学. 西北政法学院学报,2006,02:60-67.
[3] 段莉, 郭艳. 显著性——商标的灵魂[J].商品与质量,2010,S6:125-126.
[4] 翟光辉, 杨淑君. 论商标的显著性[J]. 知识产权,1996,05:21-23.
[5] 杨敏娜. 论商标的显著性[D]. 大连海事大学,2009.
[6] 彭学龙. 商标显著性新探[J]. 法律科学. 西北政法学院学报， 2006，02:60-67
[7] 王法强. 商标显著性研究——理论检讨与制度分析[D]. 西南政法大学,2004.
[8] 钟菁. 商标显著性的探析[J]. 中国发明与专利,2015,01:47-50.
[9] 吴汉东1 知识产权法〔M〕. 北京: 中国政法大学出版社,20041
[ 1 0 ] B a r t o w , A n n ,“ L i k e l i h o o d o f Confusion”.San Diego Law
Review,Vol.41,2004.http://ssrn.com/ abstract=544923,20050416.
[11] 陈振熙. 商标显著性之探析[D]. 华东政法大学,2007.
[12] 江姜. 商标显著性的分类、认定及保护[J]. 重庆社会科学,2008,12:69-72.
【作者简介】
