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专利制度危机下的法律制度研究论文
专利制度危机下的法律制度研究论文 一、专利制度危机及其引发的思考 在专利制度危机的影响下，社会公众对专利制度的信任度正在下降，改革 专利制度或探索具有实践价值的替代性制度得到了颇多关注。如：有学者反对专 利制度赖以生存的“功利主义理论”，提出“前景理论”，主张“通过财产权的一般 理论重新整合专利制度”，使其在技术信息创造的早期就能提供较为宽泛的保 护；有学者阐述“反公地理论”，“强调分散、片段性的财产权利必须聚合到一处 方能实现对财产的充分利用”，主张改革专利制度以避免“过度分散授权”；
有学 者基于对“专利申请积压、授权期延长、质量降低、专利竞赛、专利灌木丛”等专 利制度现实生态环境的分析，提出应重视和发展“专利奖赏制度”，认为专利奖赏 制度作为“介于政府授予发明者对其发明享有独占权的专利制度和政府直接资助 研发制度之间的奖赏制度”，“预示着专利制度的未来发展”；
有学者提出“非独占 专利制度”的设想，主张“不授予新技术的最初发明人以绝对的独占财产权，而使 最初发明人仅能对抗搭便车的竞争者，但不对抗独立研发出同样技术的竞争者”， 等等。不过，由于“《与贸易有关的知识产权协议》大大降低了各国改革和创新 专利法的自由度”，且“任何涉及专利制度的改革往往都无法避免地成为代表特定 利益的集团进行游说的机会”以及“坚定的专利制度捍卫者仍为数众多”等原因， 专利制度的改革步伐缓慢、专利制度的替代性制度也难以获得充足的实践探索空 间。因此，“如何在现有的法律制度框架下为技术信息提供合适且有效的保护以 充分激励技术创新”正成为当下亟需思考和解决的现实问题之一。实际上，在现 有知识产权法律制度体系中，专利制度并非唯一能有效保护技术信息的法律制度 形态，技术秘密法律制度同样能为技术信息提供较好的保护。在专利制度危机背 景下，面对专利制度改革与专利制度替代性方案难在短期内取得实质性进展的现 实，“完善技术秘密法律制度、充分发挥技术秘密法律制度的积极功能”，无疑是 值得尝试和努力的。
二、技术秘密法律制度的功能思辨 通常而言，与专利制度相比，技术秘密法律制度因“并不能明确产生合法 垄断权”以及“其社会性是有限的”等原因而被认为是保护技术信息的次优选择， 但在专利制度危机背景下，重新审视和比对专利法律制度与技术秘密法律制度的 功能可以发现，技术秘密法律制度在激励技术创新方面可能比专利制度更具优势， 在激励技术信息公开与共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相对而言比专利制度更有利于市场经济中竞争的实现。
（一）激励技术创新 在人类社会法律制度的发展历史中，专利制度曾与公司制度一起被视为是 现代市场经济发展的两大支柱。之所以如此，不外乎是因为“专利制度给天才之 火浇注利益之油”。依据肯定专利制度的激励论学说，专利制度能够通过给予技 术创造者或拥有者合法的垄断权而使之能获取利益，并有意愿继续从事技术创新 的探索。不过，从国际范围内专利制度的实践来看，专利制度频现危机，其是否 真能有效激励技术创新已饱受质疑。为此，很多经济学领域的研究者试图通过实 证研究来验证专利制度激励了技术创新，但遗憾的是，目前并没有明确的经济学 证据能证明专利制度实际上增加了任何领域的创新，相反，却有一些以经济学理 论为基础的研究提出“如果我们之前没有专利权制度，那么创建这样一项制度是 一种不负责任的做法”。与专利制度一样，经济学中的激励机制原理是技术秘密 法律制度存在的重要依据。技术秘密法律制度同样是通过赋予技术创造者或持有 者合法的垄断权来使之能获取大于成本的收益，从而使之能有信心和意愿继续从 事技术创造和运用活动。但与专利制度不同，技术秘密法律制度赋予技术创造者 或持有者的合法垄断权是一种事实上的垄断而非法律设置的垄断，其他市场主体 一般并不能获知技术信息的真实和完整内容，因此也就难以被他人不当利用，技 术创造者或持有者获得收益的可能性大大增加。技术秘密法律制度在激励技术创 新方面至少目前还并未遭受难以反驳的质疑。专利制度遭遇到的质疑一般都是因 为专利制度的实践产生了不可否认的“恶”，如专利质量、专利诱饵、专利丛林等 问题使得真正有价值的技术创新很难成功得以实现，但技术秘密法律制度至少目 前还未引发相似问题的出现。
（二）激励信息公开与分享 “信息公开与分享”是知识产权制度的一般性功能之一，该功能通常需要通 过公开扩散技术来实现，但技术秘密法律制度具有一定的特殊性。在技术秘密法 律制度下，技术创造者或持有者并不会像专利权人那样公开其技术信息，因此， 在传统上，经济学家曾怀疑“技术秘密法律制度能否提供纯经济利益”，认为技术 秘密法律制度“在不公开的条件下创造了市场权利，对技术秘密的保护可能会使 社会有所失”，技术秘密法律制度被认为“在静态效果上是阻碍技术信息的传播和 使用的”。不过，在现代知识产权法学理论中，有关技术秘密法律制度的认识已 经得到更新和发展。技术秘密法律制度本身对技术信息传播的限制已经被一些具 体的制度手段或方法予以解决，如：技术秘密不能对独立创造、反向工程和研读公开的文献等正当手段加以限制；
技术秘密也会因公共利益或相关法律明确的规 定而被强制予以披露，等等。技术秘密法律制度允许他人利用反向工程等手段来 获取技术信息，这在一定程度上证明了技术秘密法律制度在实践中是可以实现技 术信息适当公开与分享的。此外，在实践中，专利制度在实现激励信息公开与分 享方面往往也并不会比技术秘密法律制度更有价值。有研究表明，专利制度所带 来的信息公开与分享在实践中能够取得的实际成效其实很小，因为科研人员或企 业在研发时常常会忽视专利信息的存在，并不能从专利信息中获取有效的知识， 而即使关注到了专利信息，结果也很有可能仅是“徒增很多浪费投资的绕开已有 技术的努力”而已。比较而言，技术秘密法律制度通过对反向工程等的承认，实 现了技术信息的公开与分享，在实际效果上，并不比专利制度差。
（三）保障有效竞争 自二战结束后，专利制度危机就在慢慢发酵。专利制度被指责为“仅仅考 虑了制造和销售产品的强者，而忽视购买产品的消费者权益和社会福利”；
“专利 制度容易导致市场上没有多家企业在销售上进行竞争，从而使得消费者难以选择 物美价廉的商品；
专利制度使得技术创造者或持有者可能有机会要求他人签订不 正当的限制竞争的合同，如：专利权人在许可专利权时，可能会要求对方附带购 买一定的部件或材料等”。近年来，半导体工业标准制定组织、宝丽莱“一分钟” 快照专利等事例已成为专利制度对竞争造成不利影响的有力证据，专利制度被指 责“已经成为公司扰乱竞争对手的武器、成为让竞争对手停业的有效武器”。与专 利制度相比，技术秘密法律制度在保障有效竞争方面更具有优势。技术秘密法律 制度虽然同样承认技术秘密创造者或持有者享有“合法的垄断权”，但由于技术秘 密法律制度并不像专利制度那样，要先行予以确权，这就使得技术秘密法律制度 不会在市场竞争中被利用于技术的“圈地运动”，技术秘密创造者或持有者难以围 绕一项技术秘密获得多项公开而确定的关联权利，难以通过对法定垄断权的布局 来阻碍市场上其他竞争者的进入。而已经进入市场的主体不阻碍其他竞争者进入 市场，保证市场进入壁垒为零，正是市场经济中竞争的基本内涵与要求。
三、我国技术秘密法律制度的完善与发展 如前所述，技术秘密法律制度并非是保护技术信息的次优制度选择，其与 专利制度相比，实质上并不存在明显的劣势，因此，在专利制度危机重重的背景 下，我国不断深入实施知识产权战略、完善知识产权法律制度体系，或可加强对 技术秘密法律制度的重视，而这也有效契合了未来知识产权制度发展的方向：早 在2007年，欧洲专利局就曾大胆预测：到2025年，技术秘密法律制度将可能成为保护创新的最重要的知识产权制度之一。2012年、2013年，美国国会分别就《美 国保护商业秘密和创新法》、《盗窃商业秘密构成犯罪的私权法案》进行了讨论， 在一定程度上反映出美国正逐渐将技术秘密法律保护视为知识产权竞争中的关 键因素，正快速加强对技术秘密的保护力度。
（一）技术秘密保护专门立法必要性的再认识 在我国，与专利制度等传统类型的知识产权制度相比，技术秘密法律制度 的发展相对较晚，直到1993年《反不正当竞争法》出台，我国才填补了对技术秘 密保护的空白。长期以来，技术秘密的法律保护问题始终是知识产权法学研究中 的一个理论热点问题，而且相关研究结论已有一些共识，如认为我国应适时制定 技术秘密保护的专门法律。不过，已有的理论研究没能有效推动立法实践的快速 发展。虽然我国有关部门已经制定完成了《商业秘密保护法（草案）》，但该草 案最终以法律形式出台的可能性及具体日期都还难以预测。究其原因，可能与实 践部门并不完全认同理论研究界反复强调的“技术秘密保护专门立法的必要性” 有关。知识产权法学理论界与相关实践界对于“加强技术秘密保护、适应国际知 识产权制度发展趋势”基本无分歧，双方分歧的关键问题在于“是否有必要专门立 法”。理论界通常认为，我国技术秘密法律保护存在着“相关立法分散、不统一、 法条之间缺乏协调统一性”等问题，从而使实践中技术秘密法律纠纷难以有效解 决，因此，有必要学习美国等发达国家的做法，“制定专门的《商业秘密保护法》， 以系统、全面、科学地构建起我国技术秘密法律制度”；
而在中国知识产权法学 研究会2013年年会上，来自相关实践部门的工作人员则认为“我国技术秘密纠纷 案件相对偏少，专门立法的必要性还不充分”。暂且不论这一分歧中孰对孰错， 从我国现阶段知识产权法律制度体系发展的新形势和新要求来看，我国应当尽快 实现技术秘密保护的专门立法。十八届三中全会关于《中共中央关于全面深化改 革若干重大问题的决定》明确要求“建立健全鼓励原始创新、集成创新、引进消 化吸收再创新的体制机制健全技术创新激励机制发展技术市场，健全技术转移机 制”。要贯彻和实现该决定的内容和要求，势必需要依赖专利制度与技术秘密法 律制度的完善。我国专利法律制度在经过多次完善后，现已能较好地发挥其所应 具备的各项功能，同时，面对全球性的危机，专利制度的未来发展空间是值得质 疑、有待进一步明确的；
而技术秘密法律制度在我国目前还主要是由反不正当竞 争法等法律中的相关零星内容来构成，且反不正当竞争法属于行为规制法，其重 视的是行为结果，而非财产权利客体本身，我国完善技术秘密法律制度的空间还 较大。现阶段，已经越来越多的跨国公司表示出对我国技术秘密法律制度的不满 和不信任，甚至认为我国现行技术秘密法律制度存在太多的不确定性和“陷阱”，这不利于我国技术创新和技术市场的发展。如中国知识产权法学研究会会长刘春 田教授在2013年年会上所言：“对于技术市场与技术转移而言，由于全球技术发 展加快，技术升级与换代已经越来越频繁，但由于我国与发达国家在许多技术领 域所处的发展阶段并不同步，所以一些可能被升级换代掉的技术仍然具有可被引 进的价值，如果这些技术是以技术秘密形式来保护的，那么跨国公司则可能会因 为对我国技术秘密法律制度的不信任而不愿意输出这些技术。实现技术秘密保护 的专门立法是完善我国技术秘密法律制度的必然选择。通过专门立法，不仅能够 有效化解通过《反不正当竞争法》保护技术秘密所存在的诸多问题，而且还将有 助于确立技术秘密为财产权利客体，并围绕之构建确定的权利取得、权利行使、 权利限制与权利保护等相关制度，最终帮助技术秘密创造者或持有人对我国技术 秘密法律制度保有良好的信心和信任，愿意甚至主动寻求技术秘密在我国的转移 和运用。” （二）完善技术秘密法律制度中的域外经验借鉴 由于我国知识产权法律制度起步较晚，因而在完善知识产权法律制度的过 程中，适当学习发达国家的立法经验是一项必不可少的工作，完善技术秘密法律 制度亦是如此。实际上，我国许多相关的研究之所以提出“应实现技术秘密保护 专门立法”的建议，在一定程度上是受到美国保护技术秘密的立法经验的影响， 这种影响不仅体现在对专门立法模式的选择建议方面，也体现在一些具体制度的 建设建议方面，如：有学者认为，美国法区分“直接使用”与“间接使用”的做法值 得我们在判断技术秘密侵权“使用”时借鉴；
有学者认为，美国法中独有的且适用 有扩张趋势的“不可避免泄露规则”是我国值得借鉴的，“需要通过对技术秘密法 的重视程度的提高和相关配套制度的完善来实现对其进行移植适用”；
有学者认 为，美国法“对诉讼中技术秘密的保护有充分的认识”，可以对我国相关制度提供 借鉴；
有学着认为，美国法“已经形成了明确的技术秘密侵权行为主要判断因素”， 可以“为我国司法实践所借鉴”，等等。诚然，美国的确是技术秘密法律制度发展 较早也较为完善的国家，但除美国外，俄罗斯以及欧盟等国家或地区对技术秘密 保护的立法也均发展迅速且较为完善，如：俄罗斯在其知识产权立法法典化过程 中，形成以单行法对技术秘密制度进行一般调整、以民法典对技术秘密进行具体 调整的二元体制格局；
欧盟委员会已于2014年5月26日就“建立一个新的商业秘密 保护框架的宏观举措”达成一致意见。我国在完善技术秘密法律制度过程中，对 于美国法的经验当然可以借鉴与学习，但同时，也不能囿于或照搬美国法。毕竟， 从美国与中国在知识产权制度发展中的诉求来看，两者还是有所差异的。美国的 知识产权立法更多地体现了跨国公司的利益需求，不断追求对知识产权予以更为严格和高标准的保护。我国作为发展中国家，技术秘密法律制度的建设必须结合 国情，需在利益平衡原则的指导下充分考虑技术秘密法律制度应当实现的公共利 益维护问题。换言之，我国技术秘密法律制度的建设与完善应围绕当前我国技术 创新、技术引进与应用的需要来进行，围绕如何实现知识产权制度对社会经济发 展的贡献作用来进行，既要适当关注美国法的有益经验，也要充分关注俄罗斯以 及欧盟等其他国家和地区的相关立法经验与探索。
（三）我国技术秘密保护专门立法中的重点问题例析 在专利制度危机背景下，实现我国技术秘密保护专门立法，是对“技术秘 密法律制度能够有效且合适地保护技术信息”的承认与肯定，是为了充分保障和 促进技术创新的发展。我国技术秘密保护专门立法，可以适当借鉴域外的相关立 法经验，同时更应该结合具体国情，并在知识产权法基础理论的指导下来实现。
与版权、专利权、商标权等传统领域的立法相比，技术秘密保护专门立法更为复 杂，还面临着许多有待进一步深入探讨和解决的重点问题，如：技术秘密保护专 门立法的首要任务应是合理界定技术秘密。技术秘密虽然在很多法学著述、一些 立法文件和相关国际条约中都有被使用或关注，但是对其予以界定却并非易事。
就立法中词语的使用而言，《与知识产权有关的知识产权协议》在知识产权类型 的列举中使用了“未披露过的信息”一词；
俄罗斯《商业秘密法》并列使用“技术 秘密”和“商业秘密”两个概念，前者指构成商业秘密的信息，后者则是指对构成 商业秘密的信息的保密制度；
我国现行《反不正当竞争法》使用的是“商业秘密”， 包括“技术信息”和“经营信息”两类。对于一国立法而言，立法用语的规范与统一 是十分重要的，因此，在理论界和实践界已基本认同“未披露过的信息”与“商业 秘密”语义相同或相似的情况下，没有必要死板地套用国际条约中的用语；
而俄 罗斯的立法用语在一定程度上表明“技术秘密”可能比“商业秘密”更适合用于严 谨地指代知识产权客体。此外，在专利制度危机的背景下，寻求技术秘密保护专 门立法实质上是为了促进技术创新，“经营信息”虽然也在商业活动中是有价值的 并应被予适当保护，但与“技术信息”相比，其智力成果的属性以及与技术创新的 关联度等都较弱，因此“经营信息”继续留于反不正当竞争法来调整更为合适。适 当区分对待“技术秘密”与“商业秘密”，并在语词的使用上选择“技术秘密”，将我 国专门立法工作的核心突出强调为对“技术信息”的保护更为合适。不过，由于与 “商业秘密”一词相比，“技术秘密”与“国家秘密”的区别与边界更有可能被模糊化， 所以，使用“技术秘密”一词，对我国专门立法工作也提出了更严格的要求，即必 须处理好“技术秘密”与“国家秘密”之间的关系，以化解一些国外竞争者对国有企 业可能会将“技术秘密”不当转化为“国家秘密”的担忧。另外，就技术秘密的具体范围而言，“保密性、新颖性和实用性”是很多国家在认定技术秘密时所采用的共 同标准，但对“保密性、新颖性和实用性的具体要求”的认识和制度设计在各国还 存有较大差异。我国技术秘密保护立法，应当结合现有关于商业秘密的认定标准， 围绕立法目的的实现来明确相关要求并设置具体制度。
如何对待反向工程是技术秘密专门立法应当解决的另一个重点问题。在现 代知识产权法学理论中，权利限制原则是知识产权法的基本原则之一，任何类型 知识产权的权利内容和权利行使等都应受到合理而适当的限制。技术秘密保护专 门立法既要确保实现促进技术创新、信息公开与分享等基本功能，也要承认和明 确技术秘密的权利限制制度。从相关立法经验来看，“反向工程条款”是技术秘密 保护专门立法中权利限制制度的核心内容之一。不过，对待反向工程，各国立法 的态度并不完全一致。在美国，反向工程被认为是与“人类制造物品”一样古老， 其作为一种被实践接受和认可的行为已存在很长的一段历史了，因此美国将反向 工程视为一种获得信息的正当手段，是技术秘密法律制度中权利保护的例外；
而 德国则认为反向工程实质上会与技术秘密保护的初衷相冲突，因而并非当然合法， 如果反向工程是针对一项十分复杂的产品而实施的则应被认定为侵权。简单讲， 反向工程本质上是利用某一技术来探寻和掌握另一技术。承认和认可反向工程的 理论研究认为：由于技术具有中立性，任何一种技术都应被法律平等对待，因此 利用某一技术的结果虽然对基于另一技术而产生的权利可能构成限制，但也不应 被认定为非法。不过，正如马尔库塞的研究表明，技术中立的传统观念已不再适 应现代社会，技术是负载价值的。技术所负载价值的实现需要法律的介入，立法 应当遏制技术的负面价值，促进和保障技术正面价值的实现。对反向工程而言， 法律不能一味肯定或否定，而应从能否确保技术正面价值实现的角度出发对不同 的情形予以区别对待。这也与知识产权法学中权利限制制度的相关理论相符，即 “对知识产权进行限制必须遵循一定的原则，知识产权的限制不应与权利人的正 常利用相冲突，也不应不合理地损害权利人的正当权益。”我国技术秘密保护专 门立法在肯定“反向工程”为权利限制制度内容的同时，也必须保障“技术正义”的 实现，以“技术正义”的要求来防止和遏制“反向工程”带来负面影响，避免技术秘 密法律制度像专利制度那样在发展中频繁遭遇质疑并走向危机。
作者：韩兴 单位：南京理工大学人文与社会科学学院
