[清朝刑事司法对现在刑法启发论文] 刑法论文1000

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清朝刑事司法对现在刑法启发论文

一般司法理论认为，法律解释是法律适用的前提，没有法律解释就没有法 律的适用；
欲使法律得到正确的适用，必先对法律规定的含义作出正确地阐明， 而要正确阐明法律规定的含义，就必须采取正确、科学的解释方法。现代法律为 了严格贯彻立法者的意图，都规定了对法律进行严格解释的原则，也就是必须最 大可能地按法律条文的字面本义来解释法律。特别是在刑事法领域，更要严格解 释，防止随意扩大法条的意思，以避免刑罚权的滥用。

对法律的严格解释，这是追求司法逻辑性的题中应有之义，也是严格依法、 适用三段论推理的前提。在中国传统刑事司法领域，严格贯彻立法者（皇帝）的 意图也是司法的本旨，所以也力求对法律进行严格解释。清代亦是如此。

一、对法律条文词汇的字面解释 要准确把握法条的意思，必先对组成法条的词汇的意思严格把握。要对法 条词汇意思作准确把握，必须对法条词汇作字面解释。所谓法条词汇的字面解释 就是指，严格按照这一词汇的通常含义解释或者严格按照这一词汇的特定的法律 上的专门的含义进行解释。①这是成文法系司法的必然要求，也是其法律能够规 范人们的行为，得到确实地贯彻的关键所在。中国古代是典型的、成熟的成文法 国家，故而，这也是清代司法中法官们解释法律的常用的方法。

先看中国古代司法严格按照法条词汇的通常含义来解释法律。《刑案汇 览》中记载一案：屈全经将其女儿屈氏许配给王云之子王杜儿。嘉庆二十三年王 杜儿去新疆省哈密打工挣钱，曾寄信来，但人并未回来。道光七年，屈全经向县 衙起诉，在“夫逃亡三年不还者，听经官告给执照，别行改嫁”条例的基础上得到 官府许可，将屈氏改嫁给王万春，并立即让他们成了婚。王云不服而上诉，在上 级官厅审理的结果，得到“依律，判定以屈氏归于前夫王杜儿并应使之完娶”的判 决。但王万春以依夫逃亡律，并已有儿子为由不服，陕西巡抚将之转达刑部并请 指示，刑部解释道：官给执照别行改嫁之例，系专指逃亡不还者而言，如系在外贸易访亲，却有定处，虽婚嫁偶致愆期，而恩义岂能遽绝，王杜儿在其伯毡房习 艺，有信寄家，迥非逃亡可比，屈全经即欲催娶，不过令王云信嘱其子回归，何 止遽行控官。并指示全面支持前府之判断，屈氏应归于王杜儿。②本案典型的体 现了对法律概念“逃亡”的严格解释。不知去处、毫无音信则为逃亡，而王杜儿既 有去处又有音信岂为逃亡？既不是逃亡，就不能依“逃亡条”来办。

再举清代名吏汪辉祖所断一案：
（乾隆25年，浙江秀水）县民许天若正月初五日黄昏醉归，过邻妇蒋虞氏 家，手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮，虞氏詈骂而散。次日，虞氏控准，未审。

至二月初一日，虞氏赴县呈催，归途与天若相值，天若诟其无耻，还家后复相口 角。初二夜，虞氏投缳自尽。孙师受篆，即赴相验。时松江张圯逢与余分里办事， 虞处居张友所分里内，张以案须“内结”，令将天若收禁通报。余以为死非羞愤， 可以“外结”。张大以为不然。孙师属余代办。余拟杖枷通详。抚军饬将天若收禁， 并先查问议详。余为之议曰：“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸 之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流。”夫羞愤之心，历 时渐减，故曰“但经”，曰“即便”，是捐躯之时，即在调戏亵语之日也。今虞氏捐 生，距天若声称沽饮已阅二十八日，果系羞愤，不应延隔许时。且自正月初六日 以至二月初一日，比邻相安，几忘前语。其致死之因，则以虞氏催审，天若又向 辱骂，是死于气愤，非死于羞愤也。拟以杖枷，似非轻纵。府司照转，抚军又驳， 因照流罪，例减一等，杖一百，徒三年。此事至丙辰正月，病中梦虞氏指名告理， 冥司谓余不差。是知许天若虽非应抵，而虞氏不得请旌，正气未消，在冥中亦似 悬为疑案也。治刑名者奈何不慎。③ 汪辉祖在此案中对法条中的词汇“羞愤”、“即便”、“但经”等都作了严格的 解释，“羞愤”绝非气愤，“即便”、“但经”都是马上的意思，最起码不能超过当日。

本案虞氏并非死于“羞愤”，而且也不是“但经”亵语，“即便”轻生。所以决不能适 用“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇 一闻秽语，即便轻生，例应拟流”本条。只是根据具体情况作出了“罪刑相应”的 处罚。④ 此两案都是通过严格解释法条中的词汇的通常含义来严格解释法律规范 的含义，并与当前案件相对照，结果是当前案件与法条并不相符，结果排除了这 些法条的适用，从而达到了依照法律判决的效果。依照法律判决就是法律有规定 的就依照法律判决，也就是案件事实符合法律明文的就依法裁判，按律文的规定 定罪量刑，那么它的另一含义就是如果案件事实与法律规定不符，就不得以此一法律规定判罚。这与现代的罪刑法定原则“法有明文依法处罚，没有规定的不处 罚”有一定的相似性，但有一定的差别。古代的依照法律判决、缘法断罪只讲如 果案件事实与某一法条相符，就依法判罚，如果案件事实与某一法条不符，就不 能以此一条文规定的刑罚处罚（如果还要以不合此一案件事实的规定处罚的话， 那将会“情罪不协”，不公平，这是中国古代司法的大忌）。仅此而已。如果感觉 到还应处罚的话，这时就通过比附、类推、造法等推理技术，⑤得出一个合适的 刑罚，以求实质正义。但这不属于缘法断罪、严格依照法律判案的范畴，⑥而属 于中国古代司法的另一个方面的问题，即“类推裁断”的问题。而现代刑法在此时 则是不处罚的，因为“法无明文规定不处罚”。

其次，清代法律在很多情况下要严格按照这一词汇的特定的法律上的专门 的含义进行解释。

清代法律规定，如果丈夫杀死其妻，由于“夫为妻纲”的缘故，丈夫可不抵 命。但是在司法实践当中，有丈夫为了逼迫其妻卖奸等，由于其妻不同意，丈夫 杀死了妻子的情况，如果这时不解释好条文中“夫妻”的含义，就容易适用法律错 误，导致对罪犯从轻的处罚。这时司法官就对“夫妻”的含义作特定的解释，排除 那些已恩断义绝的夫妻之间的关系的适用。强逼妻子卖奸、租赁妻子等等是已失 夫妻之义的行为，如果这时因妻子不从而杀死妻子，就按一般人杀死被害人行为 处理，处以死罪。⑦比如，在“熊文杰逼妻自尽”一案中，刑部在判决中论证道：
“凡人因奸不从，杀死本妇例因斩决；
至本夫抑勒其妻卖奸不从故杀，例因斩候。

盖抑妻卖奸，已失夫妇之义，故照凡人故杀例问拟。”⑧而且为了进一步使司法 明晰，不致发生错误，干脆明确规定：本夫抑勒其妻卖奸不从，故杀，斩监候。

还有师生关系的情形，本来老师对学生的犯罪可减等发落。但如果老师对 学生实行了一些实在是有亏师道的伤害，则在司法中解释法律的时候往往对师生 关系作特定解释。对学生进行有亏师道伤害，这个时候已经是老师不像老师了， 而法律上规定的老师可减等处罚中的师生关系，必须是实实在在的、真正地属于 师生的、达到一般的师生关系标准的那种师生关系，至少不能与师生关系标准错 得太远。所以这样的案件不属师生之间的伤害，排除减等的法律适用。比如在“儒 师引诱学徒为非”一案中，老师刘廷泰因为对学生刘恩彤之父刘策先有气，就通 过伤害刘恩彤来达到报复刘策先的目的。他就教刘恩彤以手精，结果刘恩彤养成 习惯不能自拔，致使身心造成了极大的伤害。因此，在判决中该抚就判道：“刘 廷泰因泄私愤，教令学徒刘思彤以手精，欲令疾苦，实属有亏师道，应以凡科断。” ⑨其实这种按照某一词汇的特定法律含义来解释的解释在汉朝的时候已经 有了。我们来看董仲舒所断的“殴父”一案中这种解释的运用。

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？ 或曰：殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心， 扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原 心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。⑩ 本案董仲舒对“殴父”进行的解释，就是典型的按照这一词汇的特定的法律 上的专门的含义进行的解释。“殴父”通常的含义就是只要打了父亲、伤了父亲就 是“殴父”，但是在这里法条上的“殴父”这一概念有其特定的含义，就是只有严重 社会危害性、严重违背道德的殴打父亲的行为才能归入“殴父”的范畴，没有社会 危害性、人们并不唾弃的殴打父亲的行为不能归入法律上“殴父”的范围，正像现 代刑法中对故意杀人罪中的杀人一词的解释一样，并不是所有的杀人行为都是故 意杀人罪中之杀人，只有具有严重社会危害性的杀人行为才是杀人罪中的杀人行 为，而像正当防卫中的杀人行为，特别是在对严重暴力犯罪正当防卫中的杀死暴 徒的杀人行为，不是犯罪行为，不属于故意杀人罪中杀人这一概念的应有之义。

所以董仲舒坚决把这一为了救其父亲而误伤其父的殴父行为排除于法律上殴父 概念的范畴之外，所谓“甲非律所谓殴父，不当坐”，就是具有现代解释意义的按 法律词汇的特定的专门含义进行解释的方法，体现了古人较高的严格司法的水平。

所以说古人和今人有好多的相通性，决不可过于扩大他们之间的差异性。撇开所 谓的“现代法律理论和古代法律理论不同”不谈，最重要的一点就是，我们都是人， 而且都是中国人，有着根本相同的思维规律。

二、对法律条文的当然解释 当然解释，又称勿论解释或自然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项， 但以形式逻辑或者事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范 围之内。(11)最典型的表现就是“举轻明重”和“举重明轻”。而“举轻明重”和“举重 明轻”的解释方法在古代中国可谓是源远流长、相当成熟、运用频繁。下面就以 清代的情况加以说明。

在“郭景夏殴死小功兄”一案中，刑部解释道：“殴死本宗缌麻尊长之案， 其应行留养，尚须俟秋审时办理。而殴死本宗小功尊长（较之缌麻尊长，关系更 近一等），自不得随案声请留养。”而且又举出江苏省张阿悌殴死胞兄张文显案、 山东省姚恒杰殴死大功兄姚恒清一案都作了这样的解释，判决不得随案声请留养。最后判决道：“此案：郭景夏将郭景魁累殴身死。惟死系本宗小功尊长，本例应 拟斩监候。亲老单丁之处，仍应照律不准声请。”(12)本案“轻重相举”很简单，就 是打死远亲尊长都不能声请留养了，那打死近亲尊长，根据事物的当然道理，就 更不能声请留养了。需要说明的是，殴死本宗缌麻尊长不准声请留养的规则虽非 法律条文，但是成案中的处理规则，关于成案中的规则，有学者认为是判例法， 有学者认为是法律渊源，反正都是可以引用的法律根据、理由。(13)笔者认为它 应像成文法一样，是重要的法律渊源。故可以它为准“轻重相明”。此案应是“举 轻明重”的情况，下面再举“举重明轻”的情形。

奉天司查：随驾官员之跟役携带马匹器械逃回，……查例载：随征兵丁在 军营潜逃，拿获拟斩立决。其在军务未竣以前投首发遣，至跟随之余丁有偷盗马 匹器械潜逃者，亦拟斩立决。如有投首，亦照兵丁投首问拟等语。是随征余丁逃 回，尚得以自行投首分别减等，则随围携带马匹逃回之跟役自行投首，亦应比拟 减等，举重可以该轻也。今黑龙江将军咨巴尔达跟随伊主浙尔金保随围骑马逃走， 旋即赴官投首，咨请部示一案，该司援引闻拿投首减一等例，拟请于绞罪上减等， 改发驻防为奴，详加查核，似属允协。(14) 法有明文，随征余丁有盗马或器械逃跑的，斩立决，如投案自首，减一等 处理（余丁与兵丁不同，大概属于给兵丁服务的人员）。而跟随皇帝狩猎的官员 的仆从在狩猎的过程中骑马逃跑的，其危害性要比随征余丁骑马逃跑的危害性小。

随征余丁逃跑自首能够减等，当然随围官员仆从逃跑又自首也能够减等。须注意 的是，清代并非所有的犯罪自首都可按名例律减等处理，严重犯罪的自首是不能 减等的，所以才有本案的“举重明轻”解释。

我国古代法律特别是刑法早就在司法实践当中运用了“轻重相举”的当然 解释的解释方法，应该说到唐朝的时候已经相当成熟了。《唐律疏议名例律》正 文规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；
其应入罪者，则举轻 以明重。”《疏议》接着以举例的方式解释了此条文的意思：应“出罪”的，采用“举 重明轻”的办法，如主人打伤夜间无故闯入自己家的人，该如何处治，法律没有 规定，但是可以援引唐律中“夜无故入人家，主人登时杀死者，勿论”一条作为根 据，既然主人杀死无故闯入者不构成犯罪，那么打伤闯入者更不会构成犯罪。应 “入罪”的，采用“举轻明重”的办法，如杀死期亲尊长，该如何治罪，法律也没有 规定，但法律规定“谋杀期亲尊长者，斩”，既然谋杀者便要处以斩刑，已杀者更 要处斩了。有人可能说此是立法的规定，实践中照着做就是了，不存在司法实践 中法官解释、适用法律的问题。但是我们应该知道，立法的规定最初都是来源于司法实践当中的判例，“法生于例”，“皋陶造狱，法律存”可生动地说明这个现象。

也就是说抽象的法律规范都是对司法实践中的经验总结。那么也就是说，归结到 “举轻明重”、“举重明轻”此一规定上，在这样的正式的法律条文出现以前，在唐 代以前的历史长河中，司法实践中都是在没有这样的条文的情况下，遇到此种情 况，都是这样来解释适用法律的。而到了唐朝，这样的解释技术已经炉火纯青了， 才上升到正式的法律规定。

唐代这样的当然解释，是有着非常严格的规则的，就是被解释的事项必须 与已经明确规定的事项具有同样的属性且程度更严重或更轻微，而且，此一事项 必须是由已明确规定的事项发展而来或者是已明确规定的事项是由该事项发展 而来。比如，已杀期亲尊长就是由“谋杀期亲尊长”这一明确规定的事项自然发展 而来的，“打死夜入民宅者”这一法律明确规定的行为就是“打伤夜入民宅者”这一 行为的自然发展。充分体现了古人适用刑罚的慎重、严谨的态度，与西方的概念 法学为维护人权而严格解释法律有着惊人的相像。

唐代法律之所以成熟、经典、伟大，是中华法系的代表之作，这恐怕也是 其中的原因之一。而唐以后的朝代也没有这样严格要求了，就是现在我们在罪刑 法定这样的现代理念之下在用这样的技术解释刑法方面与唐人相比也显得有些 逊色。台湾学者通常举下列例子来说明在司法实务界或学界中“举轻以明重”的法 律解释方法的运用。“修筑马路，法虽仅记载禁止牛马通过，但像骆驼之体质及 重量既较牛马为大为重，则当然亦在禁止之列，法文仅记载禁止以钩钓鱼之捕鱼 行为，则较以钩钓鱼为甚之投网捕鱼之方法，当然亦在禁止之列。”(15)法文虽仅 禁止陆海空军军人抢夺财物，则更为严重的陆海空军军人抢劫财物的行为，更有 理由使用该条文。(16)这些就表明，台湾实务界和理论界并没有将“举轻以明重” 的当然道理局限在刑法未明确规定的事项与刑法明确规定的事项之间具有逻辑 发展关系的范围内，因为骆驼等通过马路并非牛马通过马路这样行为的自然发展， 而抢劫行为也并不一定都是抢夺行为自然发展而来，罪犯完全可以不经抢夺而直 接抢劫。这样无疑会导致当然解释的滥用，从而造成对刑法的恣意解释，最终破 坏对刑法严格解释乃至罪刑法定的原则。因而这种方法是危险的、不可取的。(17) 三、对法律的扩张解释 即使在现代刑事法律的理论之下，也不能排除对法律的一定程度的扩张解 释。现代的扩张解释是指，对法条用语通常含义的扩张，但此扩张仍在该用语可 能具有的含义之内。(18)在清代的法律之中，这样的扩张解释也经常见到。这样 的扩张解释是在严格解释之下的扩张解释，排除中国古代大量存在的为了扩大刑罚权的类推解释的情形。这种严格解释的目的是为了严格贯彻统治者或皇帝的意 志，而与现在的刑事法律的严格解释是为了充分的保障人权有所不同。

比如，在《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳貌应 瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不 思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应 瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依 律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和 奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复 同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸 所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同 坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而 奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律 文中“奸所”的含义，奸所的字面含义应是行奸之所，而恋奸之所当属于奸所可能 具有的含义之内。张氏与王幅多次通奸，又在巷道恋奸，巷道即属奸所，司法官 依“在奸所杀死奸妇”判决当是缘法断罪。

再如，“邓沅供杀死奸夫邓老幺”一案，邓老幺与邓沅供之妻邓程氏通奸， 邓沅供闻知，责骂其妻，并声言要捉邓老幼一并送官。邓老幺害怕，约邓程氏一 块逃跑，邓沅供纠伙寻找，找到猪市街，发现二人同坐一处，就将邓老幼捉拿捆 绑，邓老幼不服谩骂，邓沅供愤激之下将其殴死。刑部就将“奸所”又作了扩大解 释，这一次是从奸夫、奸妇同逃之所当属奸所，以及本夫当时的愤激情绪来扩大 解释奸所的，当然外逃之所也属恋奸之所。奸逃之所、恋奸之所都属奸所的可能 含义范围之内。正如刑部所论：“至奸夫、奸妇同挈外逃，即外逃之所即与奸所 无疑。在本夫目击其妻与人外逃较之目击其妻与人行奸，其愤激难堪之情自无二 致。今邓沅供瞥见邓老幺与邓程氏同坐一处，一并挈获，是拐逃所在即属获奸之 所，其捕获捆缚后欲行送究，将邓老幺共殴致毙，正与奸所获奸非登时杀死之例 相符。”(19) 四、对法律的体系解释 体系解释就是联系整个法律相关法条的含义阐明某一条文意思的解释方 法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便法律整体协调。清代司法中常用这 一解释方法。

在“王起活埋伊子王潮栋身死”一案中，王潮栋詈骂其父王起，王起活埋王潮栋。刑部所解释出的条文中的“故杀”在此处的含义不包括子孙违犯教令父母故 杀的行为以及更严重的子孙詈骂父母父母故杀的行为就是通过联系相关法条的 含义而体系解释得出的，律典在“父母故杀子”的条文前后各有一条条文，它们并 列一处：子孙违犯教令而父母非理殴杀者，杖一百。故杀者（无违犯教令之罪为 故杀），杖六十，徒一年。其子孙殴骂祖父母、父母而（父母因其有罪）殴杀之， 勿论。(20) 光看中间一条，会得出所有父母故意杀死子女的行为都处杖六十、徒一年， 但把前后两条联系起来分析，前一条也是说父母故杀子女的行为，后一条也是说 父母故杀子女的行为，而且这两条都规定了不同的处理办法。根据法律体系的逻 辑性、前后一致性原理，分明是此一故杀规定并非一般意义上的故杀，应是除去 前条和后条中的故杀的故杀。刑部的解释“至父故杀子，虽律应拟徒，而注内专 以‘无违犯教令之罪为故杀’，则凡有违犯教令之罪者，虽故杀，亦止应照‘非理殴 杀’律，科以满杖。若殴死詈骂父母之子，自未便照违犯教令之子，转为加重”(21) 就是这样的体系解释。

张明楷教授说：“由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对 性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同的含义。肯定刑法用 语的相对性是为了实现刑法的协调与正义。”(22)刑法用语的相对性应该也适用于 清代的法律。

下边一案刑部也应该使用了体系解释。虽然判决中并未言明，但迹象较为 明显。

本夫于奸所登时杀死奸夫者，照律勿论。

其有奸夫已离奸所，本夫登时逐至门外杀之者，照不应重律杖八十。

若于奸所获奸非登时杀死，并依夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一 百，徒三年。

如捉奸已离奸所，非登时杀死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘执擅 杀律，拟绞监候。(24) 按当时法理，本夫杀死奸夫之案全依是否奸所获奸和是否登时杀死来衡量 情节轻重的。立法中这四条的排列当是按此二者的结合与分离情况来安排的。第 一条当是奸所获奸并登时杀死的情形，故情节最轻，不以犯罪论处。第二条当是奸所获奸、登时杀死但稍微有点分离即追到门外杀死，仍属登时杀死的可能含义 的范围之内，也即条文中说的“登时逐至门外杀之”，实际是对“登时”作了扩大解 释。这种情节稍有点重了。第三条则奸所获奸与登时杀死开始分离了，也就是奸 所获奸但非登时杀死的情形，情节更重。故要徒三年。前三条都意思明确，第四 条则应该分得更开，即应该是既非奸所获奸也非登时杀死的情形，所以才判处最 重的刑罚――死刑。所以在判断第四条中的“捉奸”的意思时，根据法条的由轻到 重或由重到轻的逻辑安排（这里是由轻到重），“捉奸”应该意指“获奸”，“捉奸 已离奸所”就是获奸不在奸所，也就是非奸所获奸。况且在人们的一般理解中，“捉 奸”也多指“获奸”的意思。这几条上下条文的行文结构及其危害性程度可表述如 下：
1.监所获奸登时杀死危害性最小 2.监所获奸稍不及时的登时杀死危害性较小 3.监所获奸非登时杀死危害性较大 4.（非监所获奸）非登时杀死危害性最大 刑部的理解“今张鼎山因吴声有与伊妻通奸撞见喊捉追捕，奸夫逃逸，…… 迨后撞遇吴声有即向捕捉，愤激致毙，是杀奸虽非登时，获奸实在奸所”应是按 照以上所分析的体系解释的方法得出“捉奸”的真实法律含义的。因为这对刑部的 高级、专业司法人员来说，应是一个简单的、常用的分析方法。

虽然由于意识形态的影响，古代法律和近现代法律有根本的不同，近现代 法律为了一般国民的权益，而古代法律则为了极少数人主要是皇帝的权益。但在 法律的适用上或者说法律的推理上笔者认为没有根本的不同，因为它们都是要达 到自己法律推理的目的。(25)最能达到自己立法的目的，就是他们各自法律推理 的根本任务和最终目的。而要达到各自法律的目的，最好的就是按照制定法律本 来的意义、要求去司法，如果这样的话，那么严格解释法律不得背离成文法律的 真实、本来意义就成了法律适用的最为关键的一步，我想这就是近现代法律还有 古代法律都努力严格解释法律的原因所在，也是我致力于探讨清代法律严格解释 的意义所在。

注释: ①参见李希慧：“论刑法的文理解释方法”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第59-64页。

②《刑案汇览》卷七《定婚改嫁虽已生子应归前夫》。

③这是汪辉祖极少被驳的断案故事之一，但直到其生命的最后他都认为自己 的判决是正确的。参见《病榻梦痕录》，《续修四库全书》史部传记类，第607-733 页，上海古籍出版社1995年影印版。

④根据乾隆五十年“钦奉谕旨，奏准定例”规定：“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自 尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例， 拟绞监候。其因他事与妇女口角，彼此詈骂，妇女一闻秽语，气愤轻生，以及并 未与妇女觌面相谑，止与其夫及亲属互相戏谑，妇女听闻秽语，羞愤自尽者，仍 照例杖一百、流三千里。”见薛允升撰，胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》， 中国人民公安大学出版社1994年版，第614页。例文“凡村野愚民，本无图奸之心， 又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照强奸 未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”条下薛允升指出：“此例不过 出语亵狎，本无图奸之心，较之有心调戏者，情节尤轻，是以又得减等拟流。后 复定有并无他故，辄以戏言觌面相狎，照但经调戏拟绞之例，遂不免互相参差矣。

平情而论，彼条似可减流，此条即再减一等，拟徒亦可。”第611页。薛允升在此 说的彼条是指“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面 相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例，拟绞监候。”此条是指“凡村野愚民，本 无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便 轻生，照强奸未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”是批评这条的刑 罚太重，应该改为徒刑。如果薛允升的分析有理，那么，本案汪辉祖本意所判的“余 拟杖枷通详”就显得较为合理了。因为此案的事实仅与此条相近但又比此条规定的 情形为轻，主要理由如下：一、被告对虞氏“手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮”算 不算亵语很难认定，似乎在算与不算之间，就是算也是情节较轻的那种。二、虞 氏并非出于羞愤而死，而羞愤是此条的应有之义。就是当时有些羞愤，经过这许 多天了，羞愤渐减，到死时也已变为气愤了。三、不符合“但经”、“即便”的要求。

有这么多的比相关法条轻的情节，按法应该再比照此条减等处罚。汪辉祖判罚杖 枷自然合理了。在此我不同意徐忠明教授论及此处时说汪辉祖处理欠妥，而说抚 军的“照流罪，例减一等，杖一百，徒三年”的处理“不失持平”。（参见徐忠明：“清 代中国司法裁判的形式化与实质化――以《病榻梦痕录》为中心的考察”，载《政 法论坛》2007年第2期）通过此案我深感汪辉祖司法推理的高超水平，不愧为一代 名吏。

⑤王志强教授说：“从清代刑部对致他人自尽案的处理中可以发现，裁判者主 要通过情法之间的比较和联结、对因果关系的特殊处理，以及体制内必要的灵活裁量和‘造法’等一系列富有特色的推理技术，完成对疑难案件相关制定法的确认 和适用。”“在法律推理的过程中，刑部官员们在制定法适用上还有较明确的灵活 裁量权，甚至创设规则的权力。当然，这些灵活裁量权也是被严格限制在法定框 架内的。灵活裁量的手段包括加、减一等量刑、援引概括性禁律和直接的情理裁 量，而创设规则的方式有参照成案和对现行法的演绎等。”“在疑难案件的解决过 程中，他们有效地利用了相关规则、边缘性情节、因果关系和体制所允许的灵活 裁量及规则创设，实现了案件与制定法条文之间的有效联结，这一过程是通过以 职业直觉为基础的情感判断与法律（包括条文和成案）检索及论证的互补共同完 成的。”（参见王志强：“清代的法律推理――以刑部致他人自尽案的裁判为中心”， 载《中国社会科学》2003年第6期。）注意，这里的对制定法的适用不包括与案件 事实对应明晰的那种制定法的适用，而仅指运用相关的制定法加以比附类推的那 种法律适用。

⑥张晋藩先生在总结中国法律的传统时把传统司法的特征归纳为“援法断罪， 类推裁断”，是很全面的，也很精当的。参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代 转型》，法律出版社2005年版，第249-266页。

⑦事实上，在董仲舒的“春秋决狱”案例中，被黄源盛定名为“加杖所生”（参 见程树德著：《九朝律考春秋决狱考》所收案例第二，商务印书馆1927年版，第 164页）的案例，运用的也是这样的解释技术。也就是说，遗弃亲生儿子的父亲与 儿子之间是否仍有父子关系，乃是裁决的事实基础；
董仲舒认为，在这种情况下， 由于“于义已绝”，因而没有父子关系，所以儿子“加杖”父亲不是犯罪，不当论处。

⑧《刑案汇览》卷三十三《鸡奸情热逼妻同奸不从自尽》。

⑨《刑案汇览三编》卷四十三《儒师引诱学徒为非》。

⑩程树德著：《九朝律考》，商务印书馆1927年版，第164页。

(11)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》， 中国人民公安大学出版社2004版，第77页。

(12)《刑案汇览》卷一《叠殴功兄致毙斩候改缓留养》。

(13)相关讨论可参见参见王志强：“清代成案的效力和其运用中的论证方式 ――以《刑案汇览》为中心”，载《法学研究》2003年第3期；
武树臣：“中国古代 法律样式的理论诠释”，载《中国社会科学》1997年第1期；
杨师群：“中国古代法 律样式的历史考察”，载《中国社会科学》2001年第1期；
何勤华：“秦汉时期的判 例法研究及其特点”，载《法商研究》1998年第5期；
阎晓君：“两汉“故事”论考”， 载《中国史研究》2000年第1期；
吕丽、王侃：“汉魏晋比辨析”，载《法学研究》 2000年第4期；
王侃：“宋例辨析”，载《法学研究》1996年第2、6期；
王侃、吕丽：
“明清例辨析”，载《法学研究》1998年第2期。(14)《刑案汇览》卷十六《随围跟役窃马逃走投首减罪》。

(15)参见陈普生、洪福增著：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年 版，第9页。

(16)参见杨仁寿著：《法学方法论》，台湾三民书局1987版，第78页、第146 页、第154-155页。

(17)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》， 中国人民公安大学出版社2004版，第79页。

(18)参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第43页。

(19)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《因奸夫诱拐奸妇同逃纠人迫至 中途见二人同坐一处将奸夫殴死》。

(20)《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999版，第463-464页。

(21)《刑案汇览》卷四十四《父令子活埋詈骂父母之长子》。

(22)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第45页。

(23)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《奸所获奸奸夫逃走后撞遇将其 杀死》。

(24)薛允升著：《读例存疑重刊本》，黄静嘉编校，台北成文出版社1970版， 第785-786页。

(25)两种推理的目的，除去具体的目标不谈，它们在一般意义上的目标还是 相同的。它们都为判决提供正当理由，都为了解决争端和社会控制，都为了人们 能进一步更好的守法（即加强法律的可预测性）。这些目标都是它们各自具体目 标之上的终极意义上的目标。这些也正是它们各自立法的目标。不管什么样的法 律都不可能脱离这样的终极意义。从此种角度来看，各种法律都是殊途同归。