【对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议（上）】对合同法的看法

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对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议（上）

这个稿子对合同的规定，较之我国前一阶段的合同立法来看，已有很大进步。集 中表现在，《征求意见稿》在借鉴国外合同立法、判例、学说的基础上，对我国 过去合同立法没有规定的许多问题进行了规定，从通则到具体合同形成了较为完 整的合同法规范体系。但是，《征求意见稿》也存在诸多不如人意的问题。这里 仅就以下九个问题谈谈个人的看法。

一、关于合同立法的指导思想问题 《征求意见稿》较之我国前一阶段的合同立法虽有较大进步，但其立 法精神仍倾向保守，照抄了《民法通则》中或者其它法律、法规中不少过时的、 不符合市场经济要求的，或者理论上、逻辑上存在这样那样错误的规定，离制定 一部先进的、符合社会主义市场经济要求的合同法的要求还有一定距离。要解决 立法精神倾向保守的问题，笔者认为需要在立法指导思想上坚持以下两条：
（1）要树立与市场经济国家及地区的合同立法接轨的思想， 充分借 鉴市场经济国家及我国台湾地区合同立法的经验和科学内容。

（2）要树立与旧的反映计划经济要求的合同立法决裂的思想， 在我 国过去有关合同的法律、法规中，包括《民法通则》、三个合同法及有关条例、 细则及司法解释中，凡与市场经济的要求不相吻合的规定，都不应再搬进新的合 同法之中。

二、关于合同自由问题 合同自由是合同法最为重要的一项基本原则。没有合同自由，就不能 形成市场机制，就不能发挥市场配置资源的主渠道作用，就没有真正的市场经济。

然而，正是在这个涉及合同法生命和灵魂的重要问题上，《征求意见稿》第3条 不敢理直气壮地将合同自由写进合同法之中， 而是照搬《民法通则》，将合同 自由表述为“自愿”，而且还将其适用范围限定于合同订立。似乎除合同订立需要 “自愿”或“自由外”，合同的变更或解除就不需要“自愿”或“自由”。笔者认为《征 求意见稿》如此忌言合同自由是没有道理的，应当进行修正。在《民法通则》制订之时，我国经济体制改革刚开始不久，而且那时 的经济体制改革还禁锢在计划经济的框框之内。在那时，企业订不订立经济合同、 与谁订立经济合同以及经济合同要达到的基本目标，仍由国家指令性计划确定；

企业享有的“合同自由”仅限于在订立具体落实国家计划的经济合同的过程中，双 方都有平等协商的权利，任何一方都不能将自己的意见强加给另一方。在这种经 济条件下，《民法通则》不规定合同自由原则，而用“自愿”这一概念来表述企业 在当时所获得的，在订立经济合同的过程中不受对方强迫的“自由”，应当说是准 确的，无可非议的。但是，在党和国家早已宣布废除计划经济体制，建立社会主 义市场经济体制，企业在现实经济生活中已经获得较为全面的合同自由（包括订 不订立合同的自由、与谁订立合同的自由、平等协商合同内容的自由，以及平等 协商变更或解除合同的自由）的今天，无论从市场经济的要求出发，还是从我国 企业通过经济体制改革已经获得的较为全面的合同自由的现实出发，我们都不应 当照搬《民法通则》，仅言“自愿”，不言“自由”，而应当理直气壮地将合同自由 原则写进我国合同法之中。为此，建议对《征求意见稿》第3条作如下修改：
“公民、法人、其他组织在合同法上地位平等。任何主体都有协商订 立合同或者协商变更、解除合同的自由。在协商订立、变更或解除合同的过程中， 一方不得将自己的意见强加给另一方，任何单位和个人都不得非法干涉他人的合 同自由。” 三、关于合同成立与合同有效的问题 《征求意见稿》第25条是对合同的成立与有效进行一般性规定的条款。

但是，什么是合同成立？什么是合同有效？当事人未依法办理登记、批准手续的 合同，其法律后果是合同不成立，或者仅对合同的效力产生某种影响？对这样一 些问题，该条的表述是十分含糊的，应当进行修改，作出较为明确的规定。

合同的成立与合同的有效，是两个不同的问题。合同之是否成立，属 于生活事实判断问题；
而合同之是否有效，则属于法律价值判断问题。前者指的 是于生活事实上当事人之间是否订立了一个合同；
后者指的是当事人之间已经订 立的合同，在法律价值评判上，是否符合法律规定的有效条件，能否按合同的内 容在当事人之间产生法律效力。在法律的适用上，对合同是否成立的纠纷，应当 适用合同法关于合同订立程序，即要约、承诺的有关规定，以及证据法关于证明 责任的规定。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用《民法通则》法律行为制度 或合同法有关法律行为或合同无效或可撤销的规定。在我国前一阶段的民事立法 中，由于在理论上没有弄清楚法律行为或合同成立与有效之间的区别，因此无论《民法通则》或《经济合同法》都把民事行为或经济合同的成立与有效混为一谈。

《征求意见稿》又照犯了这样的错误。

与合同的成立与有效密切相关的，还有另一个问题：法律规定应当批 准或登记的合同，批准或登记究竟是影响合同成立的因素或者是影响合同效力的 因素？在这个问题上，过去我们由于受前苏联民法及其理论的影响，一般都将依 法批准或登记视为合同成立的条件，认为要式合同未经批准、登记或者未履行法 律要求的其他手续者，一律不成立。如前所述，合同成立是指于生活事实上当事 人之间订立了一个合同，合同是否成立应当只取决于当事人之间是否存在订立合 同的行为以及该行为是否完成，不应当取决于他人的行为，包括国家机关的批准 行为或登记行为。由于批准和登记都是国家干预国民经济生活的法律手段，因此 把批准或登记视为影响合同效力的一种因素，才是正确的。但是，批准与登记相 比，批准是最强硬的干预手段，因此法律规定应经批准的合同，在当事人未按法 律规定报经批准前，不发生法律效力。而登记，作为一种公示手段，旨在使登记 事项发生对抗善意第三人的法律效力，因此法律规定应当登记的合同，在未依法 登记前，是可以在合同订立人之间发生法律效力的，只是该效力不能对抗合同订 立人之外的善意第三人，即不知情的第三人。

根据以上意见，笔者建议对《征求意见稿》第25条作如下修改：
“合同自当事人意思表示一致时成立。已成立的合同要按其意思表示 的内容发生法律效力，应当符合法律规定的有效条件。” “法律规定应当报请批准的合同，在未获批准前，不发生法律效力。

法律规定应当登记的合同，未经登记的，可以在当事人之间发生法律效力。但是 该效力不能对抗合同订立人之外的善意第三人。” 四、关于书面要式合同的问题 对书面要式合同，《征求意见稿》第28条规定：“法律规定应当采用 书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已经履行义务的，视为合同有效。采 用书面形式订立合同，当事人没有签字或者盖章但已经履行义务的，视为合同有 效。” 在这里，法条起草者把当事人是否采用书面形式以及是否在合同书上 签字、盖章视为影响合同效力的一种因素。笔者认为，这种认识是不恰当的。问题的关键在于，法律要求某些合同应当采用书面形式的立法目的是什么？把法律 在这个问题上的立法目的弄清楚了，对这个问题应当怎样认识，也就清楚了。书 面合同较之口头合同的明显优点在于，书面合同有文字记载，在当事人对合同的 是否成立及其有关内容发生争议时，便于举证证明。因此，法律对某些重要合同 要求采用书面形式的立法目的，也就在于使当事人订立的重要合同取得有力的书 面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。

由这一立法目的所决定，我们也就有理由认为，对法律规定应当采用书面形式的 合同，如果当事人没有采用书面形式，只要当事人对合同的成立及内容没有争议， 没有采用书面形式的事实，就既不应当影响合同的成立及有关内容的确定，也不 应当影响合同的效力。那么，这是否意见味着法律关于应当采用书面形式的规定， 没有任何拘束力呢？也不是的。它将产生证据法上的拘束力，影响当事人间证明 责任的分配及其应当采用的证明方式。基于这样的认识，笔者建议对《征求意见 稿》第28条作如下修改：
“法律规定应当采用书面形式的合同，如果当事人对合同的成立及内 容没有争议，不影响合同的成立和效力。如果当事人对合同的成立或者有关内容 发生争议，主张合同成立或者合同存在某项内容的一方，应当以合同书据证明自 己的主张。在不能以书据来证明自己的主张时，唯有履行合同的事实可以证明自 己的主张。对当事人没有签字或盖章的书面合同，在发生争议时，唯有履行合同 的事实可以证明该合同的成立。” 五、关于合同无效与可撤销的问题 有关合同无效与可撤销的规定，直接涉及合同法的基本立法精神。规 定得好，有利于合同自由、合同公正等基本原则的贯彻；
规定得不好，则有害于 合同自由、合同公正等基本原则的贯彻。正是在这样重大的问题上，《征求意见 稿》第33条、第35条、第36条完全照搬了《民法通则》过时的、不符合市场经济 要求的规定，其存在的问题最为突出。为完善合同无效与可撤销的立法，特提出 以下意见：
（1）对受欺诈、胁迫而订立的合同，不应规定为无效合同， 而应规 定为可撤销的合同。理由是：
第一、无效合同的无效具有绝对性，不以当事人任何一方的意志为转 移，只能由法院或仲裁委员会加以确认。因此，将受欺诈、胁迫而订立的合同规 定为无效合同，即意味着将受欺诈、胁迫一方与欺诈、胁迫一方置于了同等的法律地位，剥夺了受欺诈、胁迫一方于诉讼外直接撤销合同或直接请求相对人变更 合同内容的权利。而将受欺诈、胁迫的合同规定为可撤销的合同，赋予受欺诈、 胁迫一方撤销权，则体现着法律对受欺诈、胁迫一方的特别关怀和保护。同时， 撤销权为一种民事权利，既可以于诉讼内行使，也可以于诉讼外行使。因此，也 只有将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为可撤销合同，才符合现实经济生活中人 们解决有关纠纷的实际情况。例如，一个人受骗上当，买了一条假烟或一瓶假烟， 在这一问题的处理上，他首先考虑的就绝不是与卖方打一场确认合同无效的官司， 而是直接找卖方退货（即撤销合同），或者调换真烟真酒（即变更合同），或者 要求降价，退补差价款（即变更合同）。只有在卖方蛮不讲理-拒绝买方合理要 求的情况下，他才会在权衡利弊（诉讼所得与诉讼成本）的基础上，决定是否与 卖方打官司。由此可见，将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为无效合同，剥夺受 欺诈、胁迫一方直接找欺诈、胁迫一方撤销或变更合同的权利，是不近情理的。

第二、大陆法系各国民法典，包括1964年制定的苏俄民法典在内，都 毫无例外地将受欺诈、胁迫而实施的民事行为规定为可撤销的民事行为，在这个 问题上我们完全没有标新立异的必要。

（2）笼统规定违反法律、行政法规的合同无效，是不准确的， 容易 使司法实务在确认合同无效的问题上犯扩大化的错误。因为法律有禁止性规定、 强行性规定与任意性规定之分，合同内容有背于法律之任意性规定（即指导性规 定）者，并非当然无效。另外，于“法律”之外再添上“行政法规”的写法，也不大 好。因为行政法规、地方法规和司法解释，都属于广义的“法律”的范畴。如果要 写上“行政法规”，那么“地方法规”和“司法解释”又要不要写上呢？ （3）将以合法形式掩盖非法目的的合同一律规定为无效合同， 是不 科学的。在这个问题上，应当移植市场经济国家和地区有关虚伪行为与隐藏行为 的规定。理由是：
第一、以合法形式掩盖非法目的的行为，通常包含了一个虚伪行为和 一个被虚伪行为掩盖的真实行为，有时恰恰需要承认那个被掩盖的真实行为的效 力，才能阻止行为人非法目的的实现。例如，为规避税收而以联营的形式掩盖门 面出租，就要承认门面出租的效力，才能阻止出租人避税目的的实现。再如，在 禁止金融机构办实业前，不少金融机构为牟取非法高利而以联营掩盖资金借贷。

在这里，联营合同是虚伪的，而且以追求高额利息为目的，具有违法性，应当确 认其无效。但是那个被联营合同掩盖的贷款合同，是真实的，而且并不违法，则 应当承认其有效。第二、国外民法有关虚伪行为的规定，其适用面宽，既可以适用于以 规避法律为目的而实施的虚伪民事行为，也可以适用于以其他原因而实施的虚伪 民事行为。因此，只就以合法形式掩盖非法目的的虚伪民事行为进行规定，而不 对虚伪民事行为及其掩盖下的真实民事行为作出全面的规定，还会造成法律规范 上的漏洞。

（4）规定恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益的合同无效， 其立法精神是正确的，但是将国家、集体与第三人并列之表述很成问题。因为这 里所称的“第三人”，是指合同订立人之外的其他人；
而作为合同订立人之外的第 三人而存在的人，既可能是国家、集体，也可能是公民个人。因此，将“国家”、 “集体”与“第三人”并列，是不合逻辑的。如果要坚持政治挂帅，在这里非写上“国 家”、“集体”不可，其合逻辑的写法也应当是：“恶意串通，损害作为合同订立人 之外的第三人的国家、集体或者公民个人利益的……”在这里，应当引起注意的 是，在我们的以社会主义公有制为基础的语言中，“国家”、“集体”始终是与“公 民个人”相对应的概念。对应关系不搞清楚，把不相对应的概念并列在一起，就 难免犯逻辑上的错误。

（5）《征求意见稿》第35 条在规定因重大误解而订立的合同可以撤 销后，又以但书的形式规定“但误解是因自己的重大过失造成的，或者对方已经 开始履行合同，并且对方没有过错的，不得撤销。”这个但书规定是要不得的。

它几乎使因重大误解而订立的合同可以撤销的规定丧失了适用的余地。因为任何 误解都可以说是由误解人对认识对象缺乏调查研究的重大过失造成的。而因重大 误解而订立的合同的另一个构成条件还在于相对人对行为人的错误认识没有过 错。如果相对人对行为人的错误认识有过失，如以积极的作为诱导行为人发生错 误认识（积极的欺诈），或者明知行为人认识错误而不告知（不作为的消极欺诈）， 均构成因欺诈而订立的合同，而不再是因重大误解而订立的合同。因此，将误解 是因自己重大过失形成的，或者相对人没有过失，作为不得撤销的条件，等于取 消因重大误解而订立的合同可以撤销的规则。

（6）《征求意见稿》第33条关于撤销权的规定， 我们认为存在三个 问题：一是没有规定撤销权可以于诉讼外行使。撤销权可以于诉讼外行使，是由 撤销权为形成权的性质决定的。二是关于“当事人请求变更的，人民法院不得撤 销”的规定，有过死之嫌，不利于法院根据案件的具体情况灵活调处当事人之间 的纠纷。撤销权人请求变更合同，如果双方当事人对变更的内容分歧意见过大， 法院为撤销之裁判，亦并无不当。因为这样处理，既有利于纠纷的解决，同时通过合同的撤销，使双方当事人的财产恢复到合同订立前的状况，也并不损害任何 一方的利益。三是该条将撤销期限规定为一年，而且从合同成立之时起计算，未 免太短，不利于对撤销权人利益的保护。可能导致当事人还不知道其订立的合同 存在可撤销原因时，其撤销权就已经消灭。

根据以上看法，建议对《征求意见稿》第32条、第35条、第36条作如 下修改；

“第32条 有下列情形的，合同应当无效：
（一）违反法律禁止规定或强行规定的；

（二）违反法院或行政机关依法作出的具体禁令的；

（三）违反善良风俗习惯，扰乱社会生活秩序，损害社会公共利益的；

（四）恶意串通，损害第三人利益的。

当事人双方故意订立的意思表示不真实的虚伪合同，应当无效。但是 虚伪合同所掩盖的真实合同，如果具备法律规定的有效条件，可以有效。“ “第35条 因受欺诈、胁迫而订立的合同，受欺诈、胁迫一方可以请求 撤销。

因重大误解而订立的合同，误解方可以请求撤销。

当事人订立的合同显失公平，使一方获得不正当利益、另一方遭受重 大损失的，受损失一方可以请求撤销。“ “第36条 享有撤销权的当事人可以直接向相对人行使撤销权，请求撤 销或变更可撤销的合同；
也可以通过诉讼程序或仲裁程序行使撤销权，请求人民 法院或仲裁委员会撤销或变更可撤销的合同。

无论撤销权人向人民法院或仲裁委员会提出的请求是撤销合同或变 更合同的内容，人民法院或仲裁委员会都可以根据当事人之间的具体情况，酌情 变更或撤销。

撤销权人自知道或应当知道可撤销原因之时起一年内不行使撤销权的，撤销权消灭；
自合同成立之时起满五年不行使撤销权的，亦同。“ 六、关于表见代理的问题 《征求意见稿》第32条第2 款对表见代理问题作了如下规定：“无权 代理时，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权，该 代理行为视为有效。”对这一规定需要商榷的问题有三：其一是要不要对表见代 理作出一般性的规定；
其二是如果要对表见代理作出一般性的规定，对表见代理 的构成，又需不需要以本人（被代理人）对造成相对人的误信有过失为条件；
其 三是对表见代理的效果应如何规定。

对表见代理的概念及构成条件，虽然民法学已经形成了一套理论，但 是迄今为止，各国民法典并未采用这套理论而对表见代理作出一般性的规定。各 国民法典对表见代理至今仍然只有列举性规定，而且其规定的表见代理多限于向 第三人通知授予某人代理权或者向社会公告授予某人代理权一种情形。可见各国 民法在这个问题上是持谨慎态度的。笔者认为，在这个问题上我们也应持谨慎的 态度，暂时不要在合同法中对表见代理作出一般性规定，将此问题留待今后制订 民法典时去解决。其理由主要有以下两条：一是我国司法队伍的业务素质和思想 素质都不高，存在滥用表见代理的一般性规定，将行为人的违法后果转嫁给无辜 的本人的危险性；
二是我国《民法通则》和最高人民法院的有关司法解释根据我 国审判实践中遇到的问题，已经规定了几种具体类型的表见代理，这些规定已基 本解决了我国经济生活中常见的表见代理问题。

如果合同法的起草者非坚持对表见代理作出一般性规定不可，本人则 另外提供两条意见：
第一、表见代理的构成，必须以本人（无权代理中的“被代理人”）对 形成相对人的误信有过失为条件。舍此条件，必然造成对公平、正义的破坏。表 见代理立法的价值在于维护善意相对人的利益和交易的安全。但是此价值的实现 不能以牺牲法律的更高价值-公平、正义为代价。如果象《征求意见稿》第30条 第2款规定的那样， 只要相对人有正当理由误信行为人有代理权，则不管本人对 其误信的形成有无过失，都要按有权代理处理，势必形成无过失的、甚至与无权 代理毫不相干的本人，必须为有过失的无权代理人对相对人承担一切责任，而有 过失的无权代理人则可以不负任何责任的局面。在这种局面下，不仅无公平、正 义可言，还会助长无权代理，搞乱经济秩序，损害交易安全。在这里，还必须提 醒注意的是，迄今为止，各国民法列举规定的表见代理，还没有哪一种是本人对形成相对人的误信没有过失的。

第二、在表见代理的法律效果的选择上，以规定本人与行为人承担连 带责任为好。对表见理的法律效果，有四种不同的理论主张：一是有权代理说， 认为表见代理产生有权代理的法律效果；
二是本人责任说，认为本人应对表见代 理承担责任；
三是相对人请求权发生说，认为相对人有权请求本人承担责任，但 是相对人也可以放弃对本人的请求，转而按无权代理的规定请求表见代理人承担 责任；
四是连带责任说，认为对表见代理行为所引起的法律效果，应当由本人和 行为人承担连带责任。笔者认为，在前述四种学说中，最不可取的是《征求意见 稿》第30条第2款采纳的有权代理说。因为它排除了有过失的意见代理人的责任。

表见代理既为实质上的无权代理，而其有无代理权行为人应当最为清楚，因此对 表见代理的形成，行为人往往免不了有过失。而最可取的则是连带责任说。因为 它既有利于维护善意相对人的利益，又便于本人或行为人承担责任后按连带责任 的规定向有过失的另一方追偿。同时，对表见代理的形成，除相对人没有过失外， 本人和行为人都有一定过失，让他们共同对无过失的相对人承担责任，也是合情 合理的。

根据以上两条意见，如果合同法的起草者坚持要对表见代理作出一般 性规定，建议对《征求意见稿》第30条第2款作如下修改：
“在无权代理中，如果相对人有正当理由认为行为人有代理权，而且 本人对形成相对人的误信有过失，应由本人和行为人对善意相对人承担连带责 任。” 李开国