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美国刑法共谋者替代责任述评
美国刑法共谋者替代责任述评 一、导论 在美国刑法①中，仅参与共谋的共谋者（Ｃｏｎ－ｓｐｉｒａｔｏｒ）， 是否对共同共谋者（Ｃｏ－ｃｏｎｓｐｉｒａｔｏｒ）实施的目标犯罪（Ｔａｒ ｇｅｔＣｒｉｍｅ）②承担责任，是共谋罪（Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）理论中的 一个重要问题。共谋者对共同共谋者为了推进共谋而实行的实体犯罪承担的责任， 一般被称为共谋责任（ＣｏｎｓｐｉｒａｃｙＬｉａｂｉｌｉｔｙ），或共谋者 责任（ＣｏｎｓｐｉｒａｔｏｒｉａｌＬｉａｂｉｌｉｔｙ）。１９４６年美国 联邦最高法院在著名的平克顿案（Ｐｉｎｋｅｒｔｏｎｖ．ＵｎｉｔｅｄＳｔａ ｔｅｓ）中确立了平克顿规则（ＰｉｎｋｅｒｔｏｎＲｕｌｅ），规定一个共谋 者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可合理预见的实体犯罪承担责 任。由此，该责任也被称为平克顿责任（ＰｉｎｋｅｒｔｏｎＬｉａｂｉｌｉｔ ｙ）。多数学者和实务人士在称呼此种责任时使用替代共谋责任（Ｖｉｃａｒｉ ｏｕｓＣｏｎｓｐｉｒａｃｙＬｉａｂｉｌ－ｉｔｙ）、替代平克顿责任（Ｖｉ ｃａｒｉｏｕｓＰｉｎｋｅｒｔｏｎＬｉａｂｉｌ－ｉｔｙ）或替代刑事责任 （ＶｉｃａｒｉｏｕｓＣｒｉｍｉｎａｌＬｉａｂｉｌｉｔｙ）等术语，［１－ ２］即共谋者对共同共谋者实行的实体犯罪承担替代责任（Ｖｉｃａｒｉｏｕｓ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）。关于单纯共谋者是否对共同共谋者实施的实体犯罪承担 替代责任，原来普通法坚持否定论立场。平克顿案的出现，改变了普通法的基本 立场。在沉寂了将近三十年的时间后，平克顿规则得到美国联邦法院和州法院的 几乎一致认同。与此同时，法院基于正当程序原则限制平克顿规则的适用。因此， 共谋者的替代责任问题，美国刑法以平克顿案为分界线，经历了否定论→基本肯 定论→实质限定论的发展历程。考察平克顿规则的演进过程，其实是梳理共谋者 替代责任理论的演进过程。平克顿规则的演进过程及其内含的刑法精神，对我国 处理共谋者刑事责任问题有所启示。二、共谋者替代责任规则的演进 （一）平克顿案之前的共谋者替代责任否定论 在普通法上，群体危险（ＧｒｏｕｐＤａｎｇｅｒ）理论认为，两人共谋 有时比单人实施的实体犯罪对社会造成的危害更甚。共谋本身独立于作为共谋目 标的实体犯罪而构成一种犯罪。③因此，两人以上为了实施不法行为而达成协议 （Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ）的行为，或者为了使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为，即可构成共谋罪。［３］２８８例如，Ａ和Ｂ就实施盗窃达成合意， 不论作为共谋目标的盗窃是否实现，二人都构成盗窃共谋罪。当然，部分联邦制 定法如《美国法典》规定共谋罪的成立在客观方面除了行为人达成不法协议外尚 须具备外化行为（ＯｖｅｒｔＡｃｔ）要件。④但是，普通法没有要求共谋罪的 成立需要具备外化行为要件，而且并非所有的联邦共谋罪制定法要求共谋罪的成 立应当具备外化行为要件。即使承认外化行为要件，普通法的基础性规则即共谋 或协议或联合是共谋罪的核心和本质，依然没有动摇。［４］不管潜在的实体犯 罪是否发生，均可追诉共谋罪。一旦作为共谋目标的实体犯罪得以实现，行为人 应当承担共谋罪与实体犯罪的责任。在上述案例中，一旦盗窃罪得以实现，Ａ和 Ｂ均必须承担共谋罪与盗窃罪的双重责任。当Ａ仅仅参与共谋，共同共谋者Ｂ实 施盗窃罪时，Ｂ承担共谋罪和盗窃罪的双重责任，且共谋罪不会被盗窃罪吸收。
⑤单纯参与共谋的Ａ仅承担共谋罪的责任。要求没有实行实体犯罪也没有帮助或 教唆实体犯罪实行的共谋者承担实体犯罪的责任，等于要求共谋者对他人的行为 承担替代责任。［５］可见，单纯的共谋者不对共同共谋者实施的实体犯罪承担 替代责任，这是美国普通法原本的基本立场。因为在美国普通法的历史上，替代 责任显著地用在：（１）雇主对雇员的行为承担严格责任的案件中［６］；
（２） 共同犯罪中的帮助犯（ＡｉｄｅｒａｎｄＡｂｅｔｔｏｒ）⑥以及事前从犯（Ａ ｃｃｅｓｓｏｒｙｂｅｆｏｒｅＡｃｔ）⑦。［７］９９３而且，“在现在的美 国，几乎没有单纯证明被告人是一个共谋者，就要求被告人对作为共谋目标的实 体犯罪承担替代责任的。”⑧ （二）平克顿案的共谋者替代责任基本肯定论 然而，平克顿案的出现，改变了普通法长期以来的规则。其认为一个共谋 者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的任何可合理预见的实体犯罪承担替 代责任。在该案中，ＤａｎｉｅｌＰｉｎｋｅｒｔｏｎ和ＷａｌｔｅｒＰｉｎｋ ｅｒｔｏｎ共谋走私威士忌酒。在Ｗａｌｔｅｒ实施违反税法的实体犯罪期间， Ｄａｎｉｅｌ因与本案无关的其他原因正在服刑。没有证据证明Ｄａｎｉｅｌ直 接参与Ｗａｌｔｅｒ实施的实体犯罪，或者帮助Ｗａｌｔｅｒ实行犯罪，甚至明 知该实体犯罪的实行。除共谋罪外，联邦最高法院判令Ｄａｎｉｅｌ对Ｗａｌｔ ｅｒ实施的违反税法的实体犯罪承担替代责任。⑨被告人Ｄａｎｉｅｌ认为，遵 循ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｓａｌｌ案，共谋者只有在直接参与或帮助、 教唆（ＡｉｄａｎｄＡｂｅｔ）实体犯罪的情况下才对共同共谋者实施的实体犯 罪承担责任。让共谋者对共谋过程中共同共谋者实施的所有犯罪承担责任，违反 《美国法典》的规定。根据该制定法，“任何人直接地实施任何根据美国任一法律构成犯罪的行为，或者帮助、教唆、建议、命令、引诱或促成犯罪的实行，构 成主犯（Ｐｒｉｎｃｉｐａｌ）”。根据该条文，单纯参与共谋的人并不属于“主 犯”的规制范围。联邦最高法院认为，共同共谋者在犯罪中实施的外化行为可归 责于所有共谋者。共谋的形成，确立了共谋者实施实体犯罪的故意。每一个共谋 者激励了犯罪的实行。不法协议精确地计划了实体犯罪的实行。要求劝告、引诱 或命令他人实施犯罪的人承担刑事责任，与要求共谋者对共同共谋者的实体犯罪 承担责任，道理是一样的。不过，在下列情形中，共谋者不对共同共谋者实施的 实体犯罪承担责任：（１）共同共谋者实施的实体犯罪实际上不是为了推进共谋 的目的而实施的；
（２）该实体犯罪确实不属于不法协议的范畴；
（３）该实体 犯罪不能作为不法协议的一种必然或自然结果而被该共谋者合理预见。法院对共 谋者替代责任的适用进行了三个方面的限制，但和传统普通法相比，平克顿规则 极大地扩张了共谋者承担刑事责任的范围。根据平克顿规则，共谋者承担替代责 任的情形有三：（１）共同共谋者的实体犯罪也是共谋罪的主要目标之一。例如， 贩卖毒品的共谋中，共谋者对共同共谋者所实施的贩卖毒品罪承担替代责任。
（２）共同共谋者的实体犯罪直接地便利了共谋主要目标之一的实现。例如，共 谋使用暴力从监狱逃脱，实体犯罪是谋杀罪。（３）实体犯罪可合理预见，但超 出了共谋的预定范围。例如下文中的Ａｌｖａｒｅｚ案所示，多人共谋贩毒，部 分共同共谋者在交易时射杀了警察。杀人超出了共谋的范围但可合理预见。可见， 平克顿规则不但基本肯定了共谋者替代责任的适用，而且将它扩张得比较远。
（三）平克顿案之后的共谋者替代责任实质限定论 ２０世纪７０年代之前，实务界几乎拒绝遵循平克顿规则。之后检察官频 繁地适用平克顿规则打击有组织犯罪，平克顿规则的命运发生了转变。［８］至 ９０年代初，平克顿规则几乎得到美国联邦和州法院的普遍认同。［９］但是， 为避免宽泛解释平克顿规则而导致失控，联邦法院在适用该规则的同时从正当程 序的角度对其进行合宪性的限制。［１０］这种实践，始于美国联邦第五巡回法 院在２０世纪７０年代中期和８０年代初的若干判例。在法院看来，如果共谋责 任的范围被扩张得太远，一个人的行为与其所受惩罚之间的关系是如此弱化（Ａ ｔｔｅｎｕａｔｉｏｎ）以致于此种惩罚变得恣意，则违反了宪法的正当程序原 则。［１１］１００即要求单纯参与共谋的共谋者对共同共谋者为了推进共谋所 实施的所有可合理预见的实体犯罪承担替代责任，可能是恣意的，可能违反实体 正当程序原则。这个时期法院所提及的“弱化”标准关注了共谋者与共同共谋者实 体犯罪之间的亲疏远近关系。例如，在ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｊｏｈｎ ｓｏｎ案中，被告人是一家银行的主席，负责贷款审批。他明知一个小企业联合会贷款申请中包含虚假信息，依然受理申请。被告人被判构成共谋向联邦机构提 交虚假陈述罪，以及对共同共谋者的实体犯罪即提交虚假陈述罪承担替代责任。
法院指出，将Ｈｉｌｌ和Ｊｏｈｎｓｏｎ的行为归责于银行主席不是如此弱化地 以至于让我们产生正当程序方面的担忧。当然，早期判例提及“弱化”标准，但没 有清晰地阐明“弱化”标准的内涵。在这个时期的判例中，被告人高度地参与与共 同共谋者的共谋，清晰地明知共同共谋者实施的实体犯罪是协议的推进。所以， 在大多数情况下，可以较容易地认定被告人对共谋的参与与实体犯罪的实行之间 的关系不会太弱化，要求其对实体犯罪承担责任不会违背正当程序原则。从２０ 世纪８０年代中期开始，对平克顿规则进行合宪性的限制，开始获得较为广泛的 接受。在Ａｌｖａｒｅｚ案和Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ案后，作为一种正当程序限制 的“弱化”有两种含义。第一是Ａｌｖａｒｅｚ案所确立的“事实弱化（Ａｔｔｅ ｎｕａｔｉｏｎｉｎＦａｃｔ）”，即被告人的行为与共同共谋者的实体犯罪之 间的极端的时间或者地理距离。第二是Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ案所确立的“类型弱 化（ＡｔｔｅｎｕａｔｉｏｎｉｎＫｉｎｄ）”，即被告人参与的共谋类型与共 同共谋者所实施的实体犯罪类型之间的弱化关系。１．超出轻微参与（Ｍｏｒｅ ＴｈａｎＭｉｎｏｒＰａｒｔｉｃｉｐａ－ｔｉｏｎ）或事实弱化标准。在Ｕｎ ｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ａｌｖａｒｅｚ中，交易可卡因时，一共谋者负责武 装望风，另一人把卧底警察介绍给共谋的“领导者”，第三人负责西班牙语－英语 的翻译。期间发生枪战，上述三个共谋者以外的另一个贩毒者射杀一名警探。根 据平克顿规则，三共谋者构成谋杀罪。被告人辩称，谋杀离贩毒的目标太遥远， 他们在共谋中的角色太轻微，所以谋杀罪的判决不具有合宪性。法院提出“超出 轻微参与”标准判断被告人是否对谋杀罪承担责任。法院认为被告人超出轻微地 参与共谋，应当承担谋杀罪的责任。就“个人罪过”而言，“三个被告人超出轻微 地参与共谋”，“所有人事实上都明知导致谋杀的至少某些情形和事件”。这意味 着此种犯意是一种比疏忽的程度更高的犯意。就弱化担忧而言，三被告人与谋杀 罪之间的关系不是如此弱化以致于违反正当程序对平克顿规则的潜在限制。法院 认定被告人承担替代责任，分两步走：第一步是被告人必须具有某种“个人罪过”。
例如被告人对实体犯罪具有犯意。犯意可以从被告人的行为客观地推断出来。当 实体犯罪可以预见但非本意时，被告人的行为可以代替犯意。即如果被告人是一 个“超出轻微参与共谋的人”，参与共谋本身征表了被告人实施实体犯罪的概括故 意。第二步，超出轻微地参与共谋，表明被告人对实体犯罪的实行具有概括故意， 因此被告人的共谋与实体犯罪之间的关系不是太弱化。共同共谋者实施的实体犯 罪对单纯参与共谋的人而言不是太遥远，故不会违反正当程序原则。从本案中法 院使用的术语看，“弱化”一词，特指被告人参与共谋的程度与实体犯罪之间的时空上的亲疏远近关系。同时法院使用“超出轻微参与”术语进一步阐明何种情况下 被告人参与共谋与实体犯罪之间的关系不至于过于弱化而违反正当程序原则。因 此，“超越轻微参与”与“事实弱化”的内涵大致相同。２．类型弱化标准。在Ｕｎ ｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｊｏｈｎｓｏｎ中，被告人在一间藏有毒品的房间内 被查获。在该房间中，警察发现了一把枪。另外一个共同共谋者将第二把枪扔出 窗外。第三把枪在第二个共同共谋者的车上被查获。第九巡回法院判令被告人构 成共谋以经销为目的持有可卡因罪，并根据平克顿规则判令被告人对共同共谋者 违反《美国法典》９２４（ｃ）的明知使用武器罪承担替代责任。法院以“毒品 业是一种危险的、暴力生意”为由支持对被告人的定罪。法院认为，毒品犯罪过 程中伴随着武器的持有或使用，是再自然不过的事情，要求单纯的共谋者对共同 共谋者实施的明知使用武器罪承担责任，不会违反正当程序原则。因为使用武器 与毒品犯罪之间的关系不会太遥远或太弱化。因此，只要参与毒品犯罪共谋，共 同共谋者持有或使用武器的行为对单纯共谋者而言，是可合理预见的。另外，在 ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ中，法院指出：“平克顿规 则下的可预见性概念也是违反正当程序的潜在的主要担忧。在本案中，可预见性 不会太弱化。因为毒品与枪支之间广为承认的联系得到承认。”在上述判例之外， 许多判例也提出类似标准限制平克顿规则的适用。例如：在ＵｎｉｔｅｄＳｔａ ｔｅｓｖ．Ｓａｎｄｅｒｓ中，法院认为正当程序担忧有时限制平克顿规则，但 有证据证明被告人超出轻微地与共谋具有联系时可适用平克顿规则。在Ｕｎｉｔ ｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｗａｄｅ中，法院主张被告人没有高度地卷入整体共谋， 不对共同共谋者实施的持有毒品犯罪负责。在ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｃ ｈｅｒｒｙ中，法院认为被告人轻微地参与共谋，所以拒绝对被告人科处替代责 任。整体而言，共谋者是否对共同共谋者实行的实体犯罪承担替代责任，美国刑 法以平克顿案为分水岭，经历了否定论、基本肯定论和实质限定论的发展历程。
三、对共谋者替代责任规则演进历程之简评 （一）对共谋者替代责任否定论与基本肯定论之简评 平克顿案之前的普通法之所以认为共谋者不承担替代责任，是因为其坚持 共犯责任（ＡｃｃｏｍｐｌｉｃｅＬｉａｂｉｌｉｔｙ）与共谋责任分离的结 果；
而共谋者替代责任基本肯定论则认为共谋者对共谋的参与足以确立共谋者对 实体犯罪的替代责任，共谋责任属于共犯责任的一种。用联邦最高法院在Ｓｃａ ｌｅｓｖ．Ｕｎｉｔ－ｅｄＳｔａｔｅｓ案中的话说是“真正的问题在于：一个 共谋者是否由于他的共谋，而应当被视为一个共犯，由此也对实体犯罪承担责任。”在传统普通法上，重罪的共同犯罪人可以分为四类：（１）一级主犯；
（２） 二级主犯；
（３）事前从犯；
（４）事后从犯（Ａｃｃｅｓｓｏｒｙａｆｔｅｒ Ａｃｔ）。［１２］４１２－４１４目前，除了事后从犯外，美国联邦政府以及 几乎所有的州已经废除了普通法上犯罪参与者之间的区分，对所有参与者科处相 同或相同范围内的责任。目前在制定法中，原来普通法上的四类共同犯罪人一般 减少到两类：即实行犯（Ｐｅｒｐｅｔｒａｔｏｒ）与帮助犯（Ａｉｄｅｒａｎ ｄＡｂｅｔｔｏｒ）。［１２］４１１而帮助犯一般被称为从犯（Ａｃ－ｃｅｓ ｓｏｒｙ），也被称为共犯（Ａｃｃｏｍｐｌｉｃｅ）。帮助包括通过物理行为 的帮助以及对实行犯施加心理影响的帮助。［１２］４１７共犯或从犯所承担的 责任一般被称为共犯责任，又称为从犯责任（ＡｃｃｅｓｓｏｒｉａｌＬｉａｂ ｉｌｉｔｙ）。在共犯责任领域中，法院允许适用“自然和盖然结果（ｔｈｅＮ ａｔｕｒａｌａｎｄＰｒｏｂａｂｌｅＣｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅ）”原理或“可合 理预见性”原理。［３］３４７根据该原理，共犯责任可以具有替代性。虽然实 体犯罪不是共犯意图帮助实行的，但对共犯而言可以合理预见，或者可以作为实 行犯罪的自然和盖然结果，共犯对这些犯罪承担共犯责任。实行犯对自己实施的 实体犯罪，具有故意或蓄意的心态，而共犯对这种可以合理预见的犯罪至少不存 在故意或蓄意，仅具有疏忽（Ｎｅｇｌｉ－ｇｅｎｃｅ）心态。但是，其承担了 故意或蓄意的罪责。共犯对这类其主观上没有蓄意或故意心态的犯罪承担了蓄意 或故意的责任，显然是因为实行犯的行为和心态而承担责任。易言之，将实行犯 的行为和心态归咎于共犯。更加形象的说法是，你的行为就是我的行为，你的犯 罪心态就是我的犯罪心态。［１１］９３－９４但是，根据共谋罪原理，只要行 为人之间就实施犯罪达成协议，共谋罪即告完成，而不要求存在共犯行为即物理 帮助或心理帮助的行为。传统的共谋罪原理并不支持替代责任。共犯原理中的替 代责任理论并不自然地扩张适用于共谋责任。不可否认，在多数情况下，共犯也 是与实行犯共谋的共谋者。但是，确实存在有共谋而无共犯，或者有共犯而无共 谋的情形。特别是在英美法系国家中，排除合理怀疑的严格证明标准的运用，特 别有可能造成只能证明共谋但无法证明共犯情形的出现，平克顿案就是例证。如 果无法适用共犯责任原理，只能选择传统的共谋罪规则。单纯的共谋者仅承担共 谋罪的责任，既参与共谋又实施了实体犯罪的人不仅承担共谋罪的责任还承担实 体犯罪的责任。这种处理结果其实不利于打击组织严密的有组织犯罪。因为有组 织犯罪的大头目往往躲在幕后操纵小马仔实行犯罪，一旦无法证明幕后大头目的 行为至少构成帮助犯，仅令其承担共谋罪的责任，无异于放纵犯罪；
相反，小马 仔承担了共谋罪与实体犯罪的双重责任，容易造成罪刑不均衡的局面。所以，平 克顿规则的出现，其实更有利于对付有组织犯罪的幕后大头目。所以，美国联邦最高法院适用了共犯原理来处理共谋者替代责任问题。［７］９９５即共谋者作 为从犯或帮助犯对共谋过程中的所有实体犯罪承担责任。［１３］但是，一旦选 择适用平克顿规则，当共谋者的共谋协议相对而言是开放式的，无限制的，［１ ２］４３４－４３６即被告人参与的共谋是一个大规模的共谋，而且不同的共谋 者在共谋中的作用大小有别，各个共谋者对共同共谋者实施的实体犯罪的影响力 也是大小有别时，共谋的轻微参与者可能要对无数其不认识的人实施的实体犯罪 承担替代责任。此时责任范围可能是无限的。美国学者Ｄｒｅｓｓｌｅｒ举了一 个例子证明适用平克顿规则在某些情况下将对共谋中的轻微参与者产生极其不 利的后果。“假设存在一个卖淫的共谋，一些男人雇佣卖淫女并且靠卖淫女的收 入谋生。假设查明共谋不仅涉及男人也涉及卖淫女，男人当然恰如其分地而且毫 无争议地对女人实施的每一个卖淫行为承担责任。但是，卖淫女的责任争议较大。
因为认定任何卖淫女帮助其他妇女实施卖淫行为，是不可能的。所以根据共犯责 任原则，任何卖淫女大概仅仅构成与组织者共谋的共谋罪以及自己的卖淫罪，对 其他妇女的卖淫罪不承担责任。适用平克顿规则，一旦认定该卖淫女是一个开放 式卖淫共谋的共谋者，她将对其他卖淫女所实施的每一个卖淫行为承担责任。严 格适用平克顿规则，可能导致共谋协议中的相对轻微共谋者承担非常扩张的刑事 责任。”［１２］４３４－４３６目前普通法将共谋罪视为一种继续犯（Ｃｏｎ ｔｉｎｕｉｎｇＣｒｉｍｅ），除非共谋的目标犯罪完全实现或者共谋者全部脱 离共谋，否则共谋一直处于继续进行状态。在共谋存续期间，不断有人参与共谋， 而且普通法在认定共谋罪成立时并不要求共谋者之间彼此认识对方，不要求明知 对方的身份，因此在一个人数众多而且彼此不熟悉对方的大规模共谋中，单纯参 与共谋的轻微共谋者，有时候可能要对成千上万其不认识的共同共谋者所实施的 难以计数的实体犯罪承担替代责任，这很有可能完全否定个人责任原则。所以， 整体而言，共谋者替代责任基本肯定论在打击有组织犯罪的幕后大头目方面具有 重大的价值，能够克服否定论的缺陷。但是过于扩张的替代责任又可能造成某些 轻微的共谋者要对无数其无法控制、影响或帮助的实体犯罪承担责任，可能会完 全否定个人责任原则。因此有必要加以限制。
（二）对共谋者替代责任实质限定论之简评 为避免宽泛解释平克顿规则而无限扩张替代责任的适用范围，联邦法院基 于正当程序提出“弱化”标准对平克顿规则的适用进行限制。整体而言，事实弱化 标准或者超出轻微参与标准可能更有利于限制共谋者的责任范围，而类型弱化标 准可能无法承担该使命。类型弱化标准，几乎等同于“可合理预见性”标准。类型 弱化所表明的是共谋者所共谋的犯罪类型与共同共谋者实施的实体犯罪类型之间的弱化关系。更确切地说是，共谋者在参与共谋时，与共同共谋者达成合意的 犯罪类型，与共同共谋者最后为了推进共谋实施的实体犯罪类型之间的亲疏远近 关系。根据类型弱化标准，如果共谋的犯罪类型与实体犯罪的类型之间关系极其 紧密，一旦实体犯罪实行，就意味着共谋者在共谋时就已经预见到该实体犯罪的 发生具有盖然性。如果共谋的犯罪类型与实体犯罪的类型之间关系比较疏远，意 味着共谋者无法预见实体犯罪的实行。例如，在ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ． Ｊｏｈｎｓｏｎ中，法院以“毒品业是一种危险的、暴力生意”为由判令被告人对 共同共谋者违反《美国法典》９２４（ｃ）（禁止使用武器规定）的行为承担替 代责任。但是，类型弱化标准很可能无法限制平克顿规则的无限扩张。例如，美 国政府最近将基地组织描绘成一种以杀死美国人为目标的正在进行的共谋。在哈 姆丹（Ｈａｍｄａｎ）案中，被告人因为意识形态和经济需要的原因作为本拉登 的私人司机长达五年。除开车送拉登到处闲逛和参加某些会议外，他没有从事任 何促进“９１１”事件发生的行为。美国政府认为哈姆丹驾车行为以及对基地组织 邪恶目的的明知，足以证明其参与一个以杀死美国平民为目标的共谋。
在该案中，如果适用可合理预见性标准，基地组织所有恐怖分子的杀人行 为应当是其可以合理预见的，那么哈姆丹承担共谋罪责任外还必须对其不认识的 无数恐怖分子实施的杀人罪承担替代责任。因此，类型弱化标准无法限制平克顿 规则，相反可能为随意扩张解释平克顿规则提供方便之门。再如，Ａ邀约Ｂ一起 贩卖零星毒品，Ｂ表示同意。毒品的购买，买家的选定，交易地点和时间的确定， 地形的勘查，附近警察巡逻频率Ｒ的观察等均由Ａ一手操办。Ｂ仅仅表示愿意参 加。Ａ在交易毒品中射杀了缉毒警察，Ｂ不知其携带和使用枪支。如果适用类型 弱化标准，认为凡是毒品犯罪与武器犯罪之间都不存在弱化关系，可能会使Ｂ对 Ａ的杀人行为承担替代责任，从而将替代刑事责任扩张得非常遥远。事实弱化标 准或超出轻微参与标准，强调的是共谋者对共谋的参与程度及其对实体犯罪的影 响力，关注的是共谋者与实体犯罪之间存在的极端的时间距离或极端的地理距离。
例如：在ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｓａｎｄｅｒｓ中，法院援引Ｕｎｉｔ ｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｃａｓｔａｎｅｄａ认为，正当程序有时候限制平克顿责 任，但是在有证据证明被告人超出轻微地与共谋具有联系的情况下可以适用平克 顿责任。在ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｗａｄｅ中，法院主张被告人因为没 有高度地卷入整体共谋由此不对共同共谋者实施的持有毒品犯罪行为负责。在Ｕ ｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｃｈｅｒｒｙ中，在被告人是共谋的一个轻微参与 者的情况下，法院援引ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｍｏｔｈｅｒｓｉｌｌ拒 绝将平克顿责任适用于共同共谋者所实施的实体犯罪。在共谋者轻微参与共谋的 情况，一般可以认为共谋者与共同共谋者实施的实体犯罪之间存在着遥远的关系或弱化的关系。换言之，轻微参与共谋的共谋者对共同共谋者实施的实体犯罪几 乎不能产生影响力。反之，共谋者高度参与共谋，对共谋进行积极的加功，积极 贡献自己的智慧和能力，应当认为共谋者与实体犯罪之间的关系不是太弱化以致 于违反正当程序原则。从晚近的事实弱化标准来看，因为对共谋者仅仅要求具备 疏忽的心态，尚不足以有效限制平克顿规则的无限扩张。所以，判例强调共谋者 承担替代责任的前提之一是其具备一种比疏忽的程度更高的个人罪过，即至少应 当明知实体犯罪的某些情节或事件。此种罪过心态从共谋者参与共谋的程度，在 共谋中的地位和作用等客观因素推断出来。如果共谋者超出轻微地参与共谋，可 以推断其对实体犯罪的发生具有某种概括的故意，共谋者的共谋与实体犯罪之间 的关系不会过于弱化。反之，如果共谋者是共谋的轻微参与者，可以推断其对实 体犯罪的发生没有某种概括的故意，共谋者的共谋与实体犯罪的实行之间的关系 过于弱化。整体而言，不论何种弱化标准，或超出轻微参与标准，都是比较主观 的标准，在判断上确实存在较大难度。即便如此，较之于可合理预见性标准或类 型弱化标准，事实弱化标准“提供了一个平衡报应主义和功利主义担忧以及符合 本能正义感的框架”［１１］１２６，更有利于限制平克顿规则的适用范围，使 共谋者刑事责任的承担更加符合国民朴素的法感情。
四、共谋者替代责任规则演进历程对我国刑法的启示 我国较为主流的学说认为，共谋是指二人以上为共同犯罪进行共同谋议。
它不要求对具体实行作出明确的安排，而以共同谋议的参与进而达成犯罪的合意 为必要。［１５－１６］共谋者应当对实行者实施的犯罪承担责任，理由是共同 犯罪是指二人以上共同故意实施犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和 实行行为。而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段，共谋属于犯罪预 备，不能把犯罪预备同犯罪实行之间的密切联系割裂开来，因此共谋者与实行者 构成共同犯罪，共谋者对实行者实施的犯罪承担责任。［１７］目前，我国的判 例也趋于承认共谋者与实行者构成共同犯罪，并对实行者实施的犯罪承担责任。
其所持理由与学理几乎没有二致。［１８］只要共谋者与实行者就犯罪的实施意 思表示一致，即可成立共同犯罪。一旦实行者实施实行行为，所有共谋者对实行 结果承担责任。那么，此种处理结果是否可能扩大共谋者刑事责任之范围，是否 符合国民的朴素法感情？现试举若干似乎有点极端的例子提出问题。例１：Ａ殴 打Ｂ，Ｂ打电话给Ｃ，Ｃ当时同Ｄ、Ｅ、Ｆ等十余人在房内打牌。Ｃ接完电话就 告诉同伴：Ｂ在楼下被打，我们一起去砍了Ａ！大伙都说好。后Ｃ伙同Ｄ、Ｅ等 人分头拿工具下楼，前往事发地点。在这个过程中，Ｆ走在最后面，没有携带任 何工具。当走到事发地点，Ｆ发现Ａ已被打死在地。例２：Ａ对Ｂ说，我们一起去杀Ｃ吧。Ｂ点头说好。过了两年，Ｂ忘记了当年和Ａ的约定，但是Ａ没有忘记， 就杀了Ｃ。例３：Ａ对Ｂ说，我们一起去杀Ｃ吧。Ｂ点头说好。在Ａ实施杀人之 前，Ｂ已经因为欠债被债主Ｄ追杀而逃亡海外。Ａ虽然对此知情，还是按照约定 杀了Ｃ。例４：Ａ对Ｂ说，我们一起去杀Ｃ吧。Ｂ点头说好。在Ａ实施杀人之前， Ｂ已经被仇人Ｄ追杀而昏迷不醒。Ａ对此虽然知情，还是按照约定杀了Ｃ。在上 述案例中，倘若沿着“共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，而共谋 属于犯罪预备行为”的认定思路推演下去，势必得出“凡是参与共谋的人均应当成 立共同犯罪，并在共同共谋者实行了实体犯罪的情况下应当对该实体犯罪承担责 任”的结论。即上述案例中单纯参与共谋的行为人都必须对被害人死亡的结果承 担责任，都构成故意杀人罪。这种处理结果似乎不符合国民朴素的法感情。
诚然，我国传统学说和判例确立的共谋者责任范围，和平克顿规则相比， 确实比较小。平克顿规则要求单纯共谋者对共同共谋者为推进共谋而实施的所有 可合理预见的实体犯罪承担替代责任，我国目前尚不要求共谋者对超出共谋范围 但可合理预见的实体犯罪承担替代责任。可以说，我国刑法所要求的共谋者责任 范围大致等同于平克顿规则的前两种情形。即，共同共谋者的实体犯罪也是共谋 罪的主要目标之一，共同共谋者的实体犯罪直接地便利了共谋主要目标之一的实 现。简言之，共同共谋者实行的实体犯罪没有超出共谋的协议范围之外。但是应 当看到，即便如此，我国学说和判例所持的立场同样存在着与平克顿规则一样的 潜在风险，即不论共谋者参与共谋的程度，不论共谋者在共谋中的地位，不论共 谋者对实体犯罪所持的犯意程度，不论参与共谋与实体犯罪之间的亲疏远近关系 等，就简单地认为参与共谋表明对实体犯罪的实行具有故意，应对实体犯罪承担 责任。这种思路和处理结果固然有利于打击躲在幕后指挥操纵马仔实行犯罪的大 头目，但可能伤及无辜，将轻微参与共谋的人纳入打击范围，要求轻微参与共谋 者对共同共谋者实施的无数实体犯罪承担责任，可能违反罪刑均衡原则。特别是 当共谋的目标犯罪不明确或者数量很大或者参与共谋的共谋者人数众多时，传统 的做法更存在伤及无辜的危险。此外，传统学说认为，共谋属于预备行为，参与 共谋就构成共同犯罪。这种观点有失全面。因为并非参与共谋就构成共同犯罪。
在多数情况下，单纯的共谋者确实可能构成共犯，不论是帮助犯或教唆犯，但确 实存在有共谋而无共犯的情况，平克顿案就是例证。即控方只能证明被告人参与 共谋，但无法证明被告人构成共犯。共谋是犯罪合意，但达成犯罪合意不等于构 成教唆或帮助行为。例如Ａ邀请Ｂ一起杀了Ｃ，Ｂ仅点头称“好”。
双方确实达成犯罪合意，但不好说Ｂ构成Ａ的帮助犯或教唆犯。在无法证 明共犯而只能证明共谋时，简单地认为单纯共谋者对共同共谋者的实体犯罪承担责任，其实是简单地将共犯与共谋等同。当然，犯罪组织的大头目往往躲在幕后 操纵马仔，恪守共谋与共犯分野的立场，有放纵犯罪之虞。为打击幕后领导和积 极参与共谋者，扩张共犯的适用范围，将共谋适度纳入共犯领域，是有意义的， 但应有所节制。平克顿规则也将共谋简单地等同于共犯，也存在打击面过宽的问 题。这也是后来美国刑法对平克顿规则进行限制的原因。整体而言，Ａｌｖａｒ ｅｚ案所确立的“事实弱化”标准或“超出轻微参与”标准，对限制共谋者承担责任 的范围具有较大意义，对我们处理此类案件具有启发意义。借鉴该标准，我国刑 法在判断共谋者责任范围时应当进行实质的判断，严格限制共谋者承担刑事责任 的范围。具体而言，行为人必须超出轻微地参与共谋，行为人与实体犯罪之间存 在的关系不能过于弱化或者实体犯罪的实行离行为人不能太过遥远，并且行为人 对实体犯罪应当具有一种比疏忽更高的犯意，才能要求其对共同共谋者实行的实 体犯罪承担责任。因此，受“超出轻微参与”标准的启发，对上述案例说明如下：
在例１中，被告人Ｆ对共谋的参与程度极其轻微，对共谋的参与极为消极，这点 与那些积极冲锋陷阵在前的共同共谋者形成了极为鲜明的对比。其轻微参与共谋， 应当可以推断Ａ的死亡对其而言是遥远的，其以附和形式参与的共谋与Ａ的死亡 之间的关系过于弱化，其参与共谋的行为对Ａ的死亡几乎不能产生影响力，不能 认为Ｆ参与共谋就构成了故意杀人罪的帮助犯。而且，从其参与共谋的程度可以 推断其对Ａ的死亡不可能具有故意心态，尽管可以认为其对共谋的参与确实是故 意的。如果因为Ｆ参与共谋就要求其对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可 以合理预见的实体犯罪承担责任，这将极大地扩张共谋者承担刑事责任的范围， 最终可能否定个人责任原则。在例２中，Ｂ忘记了当年与Ａ的杀人约定。Ａ没有 忘记，杀了Ｃ。此时要求Ｂ对Ｃ的死亡也承担故意杀人罪的责任，显然过于苛厉。
在本案中，Ｂ确实是随声附和。除此事实外，Ｂ没有实施任何其他促成Ｃ死亡的 行为。可以认为Ｂ对共谋的参与是轻微的。当年的杀人约定已经时隔数年，Ｂ当 年的随声附和不能成为其承担故意杀人罪刑事责任的根据。可以认为Ｂ当年参与 共谋与Ｃ的死亡结果之间存在一种时间上的弱化或遥远关系。由此，Ｂ对Ｃ的死 亡结果并不具有比疏忽更高的故意心态。所以Ｂ不对Ａ的杀人行为承担责任。在 例３中，Ｂ因为被仇人追杀而逃亡海外，自身难保。
Ａ对此知情，依然按照约定杀了Ｃ。我们不能认为Ｂ与Ａ曾经确实达成了 以杀死Ｃ为目标的共谋，就认为此时自身难保的Ｂ也应当对Ｃ的死亡承担责任。
在没有其他证据证明Ｂ在海外还遥控指挥Ａ，或者还与Ａ有联络谋划杀人的情况 下，Ｂ先前参与共谋的事实不足以要求Ｂ对Ｃ的死亡承担责任。因为Ｂ对共谋的 参与是轻微的，而且轻微参与共谋的行为与Ｃ的死亡之间存在空间上的过于遥远 或弱化的联系，由此不能认为其对Ｃ的死亡主观上具有故意的心态。所以不能要求此时自身难保的Ｂ对Ｃ的死亡结果也承担故意杀人罪的责任。例４与例３存在 类似之处。Ｂ被仇人追杀而昏迷不醒。Ａ根据事前的约定实施的杀人行为，不能 归责于Ｂ。昏迷不醒的Ｂ与Ｃ的死亡也存在着一种空间上极其弱化和遥远的关系， 因此对Ｃ的死亡难以说具有一种比疏忽更高的犯意。所以，在本案中，昏迷不醒 的Ｂ不能对Ｃ的死亡承担故意杀人罪的责任。总之，上述案例的提出，意在说明 一个问题：在共谋者是否对共同共谋者实施的实体犯罪承担刑事责任时，不能笼 统地说“共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，而共谋属于共同预备 行为，因此只要参与共谋就必须对其他共同共谋者实施的犯罪承担责任”。在判 断共谋者是否承担刑事责任时，应当采用实质判断的标准，即综合判断共谋者对 共谋的参与程度，共谋者在共谋中的地位，共谋者参与共谋与实体犯罪的实行之 间存在何种亲疏远近关系，共谋者对实体犯罪所具有的犯意程度等等因素。否则 可能无限地扩张共谋者刑事责任的范围，最终否定个人责任原则。
