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略论合同行为的效力——兼评《合同法》第三章（二）
略论合同行为的效力——兼评《合同法》第三章（二） 笔者认为，肯定说者论证上欠有理据。本人承担责任不以过失为条件， 如何能等同于“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任” 呢？再者，如果显然需要有过失，何以各国民法都未明文规定呢？我认为，肯定 说者实际上是将现象当作本质：因为“表见代理的构成，不以被代理人主观上的 过失为要件，但在实践中，表见代理的发生往往与被代理人的过失有关”。（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页。）然而， “往 往”并非“必然”，意味着有被代理人无过失亦会导致有表象之情况与可能。但否 定说者也未给出理由。
《合同法》第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时， 所持的理由似乎自相矛盾。“本法基本上（？）是采纳了第二种意见（按：即否 定说）”，“因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于 本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明（？）”。
（注：胡康生（主编）：《中华人民共和国合同法释义》85、86页。郭明瑞：《民 商法原理》（第一卷），中国人民大学出版社1999年版，第310页。）若是因为 举证困难， 不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而 成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在法律上应该免负 其责，这种观点立法者必不能认同。
愚见认为，在正常的代理行为中，相对人应当审查代理人之资格，若 代理权之存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但若本人之 行为与行为人具有代理权之表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖之 相对人，自当将本由其负担的审查验实代理人身份之危险，移归本人，更何况， 在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实之必要。至于本人是否有过错，在 所不问。因为，无行为能力之本人对第三人为授与代理权之观念通知时，或交付 授权书于代理人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对 人承担责任。
8.表见代理之效力如何？ 换言之，表见代理成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权 代理处理？有学者以为，善意相对人可以向被代理人主张代理的效力。（注：佟 柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页；
佟柔（主编）：
《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第300页。
）更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果， 但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律 行为。表见代理制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张代理行为有效 时，被代理人不得主张代理权之不存在，而与之相对抗。因此，被代理人不得基 于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲代理行为有效，仍须依无 权代理的规定，对于无权代理人的代理行为进行追认”。（注：梁慧星：《民法 总论》，法律出版社1996年版，第233—234页。）这基本上是袭自台湾学者对台 湾民法第169条解释之结果。而前述德国民法第170—172条，则或视为代理权仍 保有效力，或视为代理权继续存在，或对于第三人有代理权，从而发生与有权代 理相同之效力。
愚见以为，既然表见代理中，相对人信赖行为人有代理权，若其行为 重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任， 已甚为充分。于此情形，倘仍许相对人得选择按无权代理之规定，撤回其行为， 则有违禁反言之原则。另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样 意义的情形，或嗣后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之 行使，势必会成为逃避责任、损害本人之利器。故台湾民法169条之作法，有矫 枉过正之嫌， 利益衡量上非无不当。而德国民法之作法，似更能兼顾本人和相 对人双方利益之均衡，此其所长。从这种意义上，《合同法》第49条关于表见代 理法效之规定，与德国民法同，而较诸台湾民法，略胜一筹。
三、无权代理签订的合同 1.合同法48条与49之顺序上应予调换 因为无权代理以行为人无代理权为其要件，而在构成表见代理之情况 下，适用合同法第49条，该代理行为有效，自无再构成无权代理之可能。只有不 构成表见代理之案件，方有第48条适用之余地。为鼓励交易，应尽量使代理行为 有效，先49条后48条，在实践中其适用上之顺序固应如是。
2.在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）之关系 首先，被代理人对于代理行为有追认权。《合同法》第48条规定：“行 为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未 经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”《民法通则》 第66条1款前句、中句规定：“没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行 为人承担民事责任。”因此，在被代理人追认前，无权代理行为对他不生效力， 但有生效之可能，故属于效力未定行为。
在无权代理行为是合同行为时，应适用《合同法》第48条。那么，这 是否意味着《民法通则》66条将主要对无权代理所为之单独行为适用呢？我国民 法学界尚未提出这样的问题。在德国民法上，对于无权代理所为之单方行为，被 代理人原则上不得予以承认（德国民法第180 条）。旨在保护被动的第三人之利 益。但设有例外：（1 ）在第三人同意代理人无权代理所为之单方行为，那么， 被代理人对该行为可以事后予以承认（德国民法第180、177条）；
（2 ）第三人 对代理人所声称的代理权未提出异议的亦同（德国民法第180、177条）；
（3 ） 如果单方行为非为无权代理人主动作出，而是由无权代理人被动接受，并经其同 意的，那么被代理人可以承认这种单方行为。例如，甲乙订立买卖合同，嗣后甲 以错误为由，欲撤销该合同，乃对丙为意思表示，丙虽同意接受该意思表示，而 其并未获得乙之授权，此际，乙可以承认丙的被动代理行为。建议将来制定民法 典时对现行《民法通则》第66条作出修改。
其次，善意相对人有撤回权和催告权。这里可得注意者：（1 ）与《合 同法》第47条一样，关于催告期间之规定上不无问题，兹不赘述。（2）被代理 人未作表示的，视为拒绝追认。（3）被代理人本来既可向相对人，也可向无权 代理人为追认之意思表示，但一经催告，则只能向相对人为意思表示。尤其在第 （2）点上，应当与《民法通则》第66 条第1款后句严予区别，切不可混淆。
《民法通则》第66条1 款后句规定：“本人知道他人以本人名义实施 民事行为而不作否认表示的，视为同意”。对这一规定，学理上解释各异，略有：
（1）表见代理说。
“本人已明知无权代理人表示为他的代理人而不 作否认表示，实际上是默认了他与无权代理人的关系，应该视为默认，即同意其 代理的表示，本人要负授权人的责任，对代理行为承担后果。这种特殊的代理， 理论上称为表现代理”。（注：徐开墅：《民法通则概论》，群众出版社1988年 版，第129页。同说见，李开国主编：《中国民法学教程》，法律出版社1997年 版，第213页；
李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第258 页；
孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第104页，但该书 103页又谓：“如果被代理人过（催告）期不作答复，则视为已追认”，前后不一， 难以索解；
张俊浩：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版， 第276页；
郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版），北京大学出版社1995年版，第154页。）这种观点，实际上将此种情况排斥出无权代理，从而无需66条1 款前句所说之“追认”。
（2）拟制追认说。该说认为“无权代理行为发生后， 由于被代理人 享有追认或拒绝追认之选择权，代理行为处于效力未定状态，第三人处于不确定 地位。若被代理人无限期地不作出选择，第三人的不确定地位无法消除。为平衡 代理人与第三人的利益，法律赋予第三人以催告权。……被代理人超过催告期仍 不就是否追认无权代理行为作出确切答复的，视为他已作出追认。由此使第三人 的法律地位确定化，保护第三人的利益”。（注：徐国栋撰写部分，彭万林主编：
《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第125页；
佟柔主编， 《中华人民 共和国合同法释义》211页同旨趣；
余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武 汉大学出版社1995年版，第281页亦同，而且282页还写道“无权代理人有权将有 关代理活动向被代理人报告，并相应提出催告要求。无权代理人的这一权利与第 三人的催告权有同一效力。即本人知道无权代理而不作否认表示的，视为同意无 权代理。”）这种观点，实际上将此种情况纳入无权代理，以之为追认之特殊形 式，并且与催告权相关联。
（3）追认权限制说。
该说认为本人之“追认权在法律性质上属于一 种形成权……对形成权的存续有期限的限制。在无权代理的情形，如允许被代理 人的追认权长期存在，将不利于相对人和无权代理人的利益。”有鉴于此，《民 法通则》66条的“这一规定要求本人在知道无权代理后，应尽快作出追认或否认 的表示，如果经过一个合理期间而未作出否认表示的，即视为追认（同意）。因 此使该无权代理行为发生有权代理的效力。”（注：梁慧星：《民法总论》，法 律出版社1996年版，第228 页。
郭明瑞：《民商法原理》（第一卷）， 中国人 民大学出版社1999年版，第310页。）这种观点与前一种观点大致相同， 不同点 在于将拟制与“一个合理期间”而非“催告期”相关联。
我认为，（2）、（3）两种观点不能成立。《民法通则》第66 条1 款后句，其构成上，第一，第三人应善意相信行为人有代理权，对于明知行为人 无代理权，而仍与之交易之恶意第三人，自无保护之必要。第二，本人知道行为 人无代理权且以自己之名义实施民事行为；
本人除知道外，其对此种后果应能够 控制，即能否认、应否认、而未否认。第三，本人之未加否认，与第三人之相信 或继续相信行为人有代理权，两者之间有因果关系。否则本人不知道，或虽知道 而不能控制，法律上自不得课加给他相应之义务，去拒绝或反对该项代理行为。
故在本人知道，而第三人善意时，为维护第三人之利益，又不过分加重本人之负担，本诸诚信原则，使本人负担“否认”义务。因而在本人未否认时，他是否还能 象一般无权代理中被代理人那样，享有追认权，本身即属可疑，焉能谈得上追认 权之限制。此理由一也。
理由之二，即使依（2）、（3）两种观点，本人之追认与否与第三人 之地位相关，在一般无权代理中，法律上本就赋予第三人以催告权，第三人对自 己之利益所在，最为清楚，他自己若欲维持交易，而尚不感急迫，对本人又何故 相煎太急？事实上，《民法通则》该项规定中的善意第三人并不知行为人无代理 权，又哪里谈得上行使催告权呢？ 理由之三，既然第三人为善意时，才值得保护，若其初时并不知行为 人无代理权，而嗣后知道，此时若仍以该种情形为无权代理，那么毫无疑问，第 三人应该有撤回权。若第三人与行为人所为之交易对其不利，他完全可以藉撤回 权之行使，来保护自己。
理由之四，若依（2）、（3）两种观点，如果又不将构成要件限于本 人能够改变善意第三人之处境这一点，那么依其推论，势必将更多的风险推向本 人。
综此，余意以第一种观点为是。（注：其实，对《民法通则》66条1 款后句，解释为默示的代理权授与，更为直接。） 3.代理人与相对人之关系 本人追认无权代理行为的，固然对他生效。然本人若拒绝追认，或经 相对人之催告，于催告期内未作表示而视为拒绝追认时，代理人与相对人间之关 系如何？首先，相对人与无权代理人为行为时，系知道或者应当知道代理人无代 理权者，自不须特别保护。代理人为限制行为能力人时，相对人亦不受保护；
但 取得其法定代理人的同意而为者，不在此限（德国民法第179条3款）。唯有信赖 行为人有代理权之相对人，有保护之必要。问题在于，此时，信赖之相对人对无 权代理人有什么样的权利？《民法通则》66条1款、《合同法》48条1款都仅曰“由 行为人承担责任”，但究竟承担“赔偿责任”，还是承担“履行责任”，抑或由相对 人选择？这方面，外国有不同立法例。瑞士债务法第39条（注：瑞债39条：in the case of an express or implied refusal of theratification， the alleged agent is liable for the damagesresulting from the failure of the contract unless he provesthat the other party knew or should have had knowledge of theabsence of authority. /where the agent is culpable， the courtmay， if it deems just， award further damages. /nothinghereinshall affect claims for unjustifiable enrichment.）规定，代理人负赔偿责任， 原则上赔偿契约未订定之信赖利益之损害，于代理人有过错时，若合于公正之要 求，法院得判定更多的赔偿。而德国民法原则上给相对人以选择权，依其选择， 无权代理人负履行责任，或者赔偿不履行契约之损害（第179条1款）。代理人不 知自己无代理权时，则只就相对人信其有代理权所受的损害限度内负赔偿义务；
但不得超过相对人于契约有效时所得利益的数额（第179条2款）。（注：梅仲协 先生亦曾就民国民法第110条批评道：“该条仅规定损害赔偿责任之负担， 而于 无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任，亦不分轻重，似嫌率略”， 见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第161段。）在我国， 应为相同之解释。
四、无权处分行为与无权处分合同 1.处分行为之概念 处分行为系相对于负担行为而言的。非直接处分标的物，唯就该标的 物，作成负有让与义务之法律行为者， 此项行为， 谓之负担行为 （verpflichtungsgesch？ fte ）， 亦称债务行为（obligatorischegeschaefte）。直 接让与标的物（物或权利）之法律行为，曰处分行为（verfuegungen）。为处分 行为之人，对于物或权利，无处分之权者，其处分行为，不生效力。（注：梅仲 协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版， 第101 段。
）债法上的 处分行为有债权让与（abtretung）、债务承担（schulduebernahme）及债务免除 （erlass ），和物权法上的物权处分行为一样，都是抽象法律行为。（注：沈达 明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第78 页以下。）处分行为有双方行为和单方行为之别，故无权处分行为与无权处分合 同间有种属关系。另外这里所称“无权处分”，自然包括财产共有人之一未经其他 共有人同意而处分共有财产的行为。
张谷
