法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分（上） 法学

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法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分（上）

可以指出，中国法学中的“科学式”努力，在过去的20年间是在两个向 度上展开的。其一，在一类意识形态的宏观指引下，将法学知识变为“一般指引 （指意识形态）与个别研究”关系中的具体“个别研究”。在此，法学知识所以称 作“科学知识”，除了意识形态内容宏观普遍指引之外，主要在于具体“个别研究” 的实证分析运作。[4]第二类向度，是希望摆脱某类意识形态内容的指引，试图 直面社会中存在的各类法律现象（“法律现象”一词在此用来指称诸如法律制度、 法律条文文字、法律活动、法律言说等等广义的法律文本），将法学知识视为有 关社会法律实践的一类“不被有色眼镜过滤”的精确图解，并且，使法学知识成为 客观的、中立的。这里，法学知识所以称作“科学知识”，仅仅在于其本身的观察、 论述以及分析的客观中立。[5] 在不同向度上展开的这样两类“科学式”努力之间，可以发现，既存在 着区别，也存在着相同。区别，是就对某类意识形态内容“产生一般性影响”的态 度而言，应该说，这已日益显得并不十分重要；
相同，是就两者都以为对社会各 类法律现象这一广义文本的实证分析研究可以拥有“科学资格”而言，[6]相对来说， 这是非常重要的。在后文，我将不讨论某类意识形态内容的“一般性指引”问题。

这一问题，与本文论述的主旨关系不大。我将深入研讨两类“科学式”努力的相同 之处，即一种相信对社会各类法律现象进行实证分析研究可以获得“法律科学知 识”的观念。[7] 本文尝试从历时和共时两个方面，[8]分析“法学科学性”观念的理论困 境。通过全文的阐述，我将论证一个观点：具有普遍意义的所谓“科学”的法学知 识是难以存在的，法学知识不可能成为法律现象的精确图解（即使是近似），法学知识正如法律现象本身一样，是特定历史语境中的产物，其可以而且只能、甚 至应该成为社会法律实践中的一个组成部分，从而无法独立自身。不过，我需要 事先申明：“法学知识无法成为普遍客观精确”的提法，即便不是“老生常谈”，也 是“老调重弹”。[9]但是，“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法，应 该是极为鲜见的。而且，我的观点暗示了，在“法学知识无法普遍客观精确”的提 法和 “法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法之间，存在着重要的逻 辑通道。前者论说的纵深推进（当然是方向之一），就是后者言述的自然浮现。

我将提供一种可能是较为独特的论证进路以说明这点。这一论证进路的根本要点 （集中在本文第二部分），在于将法律实践中“法律”一词以及其他诸如“宪法”、 “刑法”、“民法”……等词汇的“探讨性”使用（后文对此将作详细解释）凸现出来， 并经此，而且以此为根基，将法学知识谱系和实践中法律知识[10]谱系置于同一 平台，使两者在重要意义上呈现为同一事物的同一方面。[11]同时，我将某些其 他论证要点（相对而言不是根本性的）最终嫁接于这一根本要点，从而，在另外 方面，展现渐次深入的论说层次。我还需事先申明：因为“科学”一词的使用在人 们通称的社会科学中已成惯例，而且，“科学”语汇使用以及“科学意识形态”运作 的成效，在除法学以外的其他社会科学学科中，[12]是本人现有知识和分析能力 所不能把握的，所以，本文的论证，将仅仅限于法学与法律的语境。我相信，社 会科学各科之间可能存在着共性。但是，我的确认为，而且将要深入阐述，法学 知识的独特根基与秉性，极为可能使其与其他社会科学学科无法分享“科学”这一 荣誉（除非对“科学”一词作出另外的界定说明，比如“仅仅进行精湛的理论分析 就是科学的”）。我无意攻击社会科学学术中“科学”一词的有益使用，我的目的， 仅仅在于瓦解法学语境中的“科学主义”。[13] 当然，在分析论证“科学式法学知识”观念的困境之后，我将进一步指 出，法学知识的道路究竟是怎样的，其真正作用究竟何在，以及抛弃法学“科学 主义”将会导致怎样的社会法律实践的积极意义。

一 就今日人们较为普遍接受的法学范式（paradigm）而言，法学知识， 可以分为历时法学和共时法学。历时法学，是针对我们称为“研究过去时序中存 在的法律现象的学术运作”而言的。共时法学，通常来说，是针对我们称为“研究 任何时序（主要是当下）中存在的所有法律现象及其共性的学术运作”而言的。

历时法学，在我看来，一般表现在诸如“法律史”、“历史法律现象个案分析”之类 的学科言述之中。[14]而共时法学，则一般表现在诸如法理学、宪法学、民法学、刑法学等等具有某种阶梯表象的分门别类的或者诸如“现存法律现象个案研究” 的学科言述之中。当然，“历时”与“共时”，是就学科研究的时空及对象的学术模 式而言的。在实际存在的“法律史”、“法理学”、“宪法学”、“刑法学”、“民法学”、 “法律现象个案研究”等等学术文本中，我们均可发现“历时”与“共时”这样两种模 式彼此共存。[15] 下面，我先讨论历时法学中的问题。在讨论中，我在细节上先瞄向其 中的“研究对象”问题，后转向其中的“研究主体本身局限”的问题（当然，应该说， 两者是相互联系的）。

在历时法学中，首先，人们时常会发现一个带有根本性“争议”的困难 问题：何种被称为“法律现象”（或者具体来说“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现 象”……）的个体，可以被归入研究对象之中？从任一角度，我们均可提出这样 一个疑问：被称为法律现象的个体已是浩如烟海（在此假定对“什么是法律现象” 没有争议），以至无法全部归入研究对象系列之中，而且，所有历时法学文本都 是在特定而有限度的描述空间中展开的，具有特定论题，这样，在某一历时法学 的研究文本中，为什么某些法律现象个体具有被陈述的“合法”资格，而另些却被 剥夺了？如果我们认为，被陈述的“合法”资格，取决于法律现象个体本身的重要 性，那么，我们有什么理由或者依据什么声称其本身具有重要性？这样一种理由 或依据是谁提出的（当声称某物某事“本身具有重要性”时，其实正是有人在作出 陈述），何以“这个人”（或群体）提出的理由或依据具有权威性？如果我们认为， 权威是大家认可的，同时，权威的依据是大家制定的，那么，我们必将面对进一 步的追问：这个“大家”是指哪些学术主体，在什么意义上其被称之为“大家”？毕 竟，从事学术研究的主体是众多的，尤其在打开具体时空的条件下，学术研究主 体的数量谱系是开放的，而且，学术研究主体之间总会出现不同的意见。“大家” 的概念界定，显然无从根据。同时，如果考查历史时序中不断展现的历时法学文 本，我们可以发现，不同历史时期的文本，时常赋予不同法律现象个体以不同的 重要性，甚至“合法”资格的有与无。[16]历史的变迁，总在导致此处言及的“重要 性” 的变迁。历史上某一时期的学术主体，的确没有而且也不会，被前一时期的 学术主体对“重要性”的认定所束缚，正如现在的学术主体，没有而且也不会，被 此前的学术主体的认定所束缚一样。接此，我们是否可以认为，“重要性”的意识 是因人而异的？如果可以认为，那么，如何进而断定某人的“重要性”意识的确是 重要的，而他者是次要的？不仅如此，在另一方向上，我们还可以追问：“重要 性”的含义是什么，重要意义是从何种角度而言的？[17]……可以觉察，这样的追 问是可以不断展开的，而且，方向总会导向怀疑性的道路。这就的确使我们有理由怀疑某一法律现象个体被赋予“陈述资格”的所谓“客观性”、“准确性”。

[18] 其次，尤为重要的是，我们还能提出更为前提性的疑问：为什么一些 个体被称为“法律现象”，或者“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”，[19]等等， 另外一些个体不被称为？这一方面的困难，要比前面阐述的困难更为严重，更为 根本。我们显然可以提问：划分“是否属于法律（宪法、刑法、民法……）现象” 的标准是什么？如果认为标准是“法律（宪法、刑法、民法……）的概念”，那么， 被使用的某一“概念”何以具有权威？如果认为某一概念的权威来自某一专家的 权威意见，那么为什么这一专家的意见具有权威性？假定认为，不论概念本身的 权威还是专家的权威，均来自大家的普遍认可，那么，我们又能够根据什么方法 什么统计数据认为古今中外的“大家”有这样的普遍认可？[20]此外，我们可以看 到，过去的历史主体对“法律（宪法、刑法、民法……）的概念”，可能具有不同 的看法，今人认为“是属于法律的”，在他们那里，可能会有相反的意见。反之， 他们认为“是属于”的，今人则可能并不赞同。[21]还有可能出现的情形是：今人 和过去的历史主体也许根本对“法”或“法律”等词，“宪法”、“刑法”、“民法”…… 等词，具有不同的使用方法，其用来所指称的对象，完全是不同的社会现象。[22] 或者，即使今人和历史主体似乎都在探讨同一社会现象，他们依然可能使用了不 同的语词来展开各自的文本叙事。[23]实际上，当我们不断穿行于不同历史时期 的法学文本时，我们时常可以感到“相互对话的困难”，因为，不同语词的用法和 相同语词的不同含义，时常构成了对话的“障碍”。在法学语境中，对话障碍的首 要者则是“法律诸概念”上的意见分歧。在这一问题上，有人也许强调词典或辞典 的重要意义。然而，词典或辞典的存在，我们必须注意到，极为可能同样是无济 于事的。在法学中，词典或辞典的描述论断，其本身就是法学文本的一种表现方 式。正是所谓的“权威”，或者“某些大家”（实际上是特定时期特定区域的“大家”） 相对的共同认可，使词典或辞典的权威话语的“合法性”得以出现。一旦历史语境 发生了变化，“权威”、“某些大家”的呈现形态便会发生变化，词典或辞典的权威 性，也会发生变化。[24]换言之，词典或辞典中的解说，其本身在另类语境中自 然就会遭遇另类“他者”的质疑，甚至替代。词典或辞典，其本身并不因为是“词 典”或“辞典”，而具有了所谓永恒的语词指称的意义。于是，“法律诸概念”本身， 以及以其作为叙事基础衍生的历时法学理论，其中所存在的所谓超越具体时空的 “客观权威”，便是动摇不定的。

再次，历时法学的运作，是一类“档案”工作。档案工作的首要任务， 在于收集标识“过去存在”的历史证据。历史证据的有与无、多与少，显然，会影 响直至左右历时法学的定案操作。这里，问题的关键，一方面在于人们时常可以感觉到的所谓新证据的呈现与挖掘推翻一类定案结论这一过程，而这一过程，使 人们有理由怀疑定案根基的稳固性；
另一方面，则在于作为历时法学研究的“档 案员”，根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少，因为， 历史证据的遗留，总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素，而这些因素，无形 中完全可能对所有过去真实存在过的证据，发挥了筛选、剔除、改造、变换等等 重塑对象的作用。

[25]深而言之，当某些被称为“历史证据”的“文本”、“物证”、 “传说”出现在“档案员”面前，首先会使其感到困惑（如果他或她有足够的反省警 醒意识）的问题是：为什么这些文本、物证、传说得以存留，而其他可能存在的 文本、物证、传说却失散、消匿以至无影无踪？这一问题显然不是假问题，相反， 是必须直面的而且需要应对的真问题。毕竟，我们至少可以从当下各类正在发生、 呈现、展示的与我们共时存在的周边事物事情的“存留境遇”中，发现这一问题的 真实意义。能够想见，在今日，我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法 律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、“失语”而产生的各种现象存在中，究 竟有多少对象，可以被“封存”、“纪录”、“传诵”下来？“封存”、“记录”、“传诵” 依赖特定社会主体的工作，其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、 价值判断、立场观点，还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指 令，等等，还有可能依赖其他偶然性的原因。[26]“封存”、“记录”、“传诵”的方 式，就其容纳空间来说，是有限的，而其所面对的对象在空间上却是无限的。这 便使“对工作主体的影响因素”，理所当然地发生作用。于是，今日存留的历史证 据，在后人的历时法学研究中成为了“部分性的”。其余未存留的，在后人的眼界 中成为了未知数。依照这一思路，我们有什么理由可以否认：历时法学的 “档案 员”，正是处在前述所提到的“后人”位置（当然，中国法律史的一些学者已经意 识到了这一点）？此外，即使出现“封存”、“记录”、“传诵”，其依然可能再次出 现“丢失”。就“封存”、“记录”而言，还有存留技术上的困难问题。有时，作为“档 案”的“封存”证据和“记录”证据，也许因为物质的承载体失去了承载能力，[27] 失去了证据意义。就“传诵”而言，其同样可能因为时间过长或者传诵主体的不断 增加，出现了歪曲和失实。这使历时法学的“档案员”，更有可能处于“后人”的位 置。于是，我们可以追问，如果历时法学“档案员”根本无从知道所需用来定案的 真实证据在过去时序中真正有多少，那么，他们定案工作根基的稳固性，究竟有 多少？[28]而如果稳固性是成问题的，那么何来“客观性”、“准确性”？ 第四，即便“所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少”不是 一个问题，我们依然要面对“已有证据是否真实”的问题。“封存”、“记录”、“传诵” 等等存留方式，不是在真空中运作的，如前所述，它们受到了各种因素，比如封 存者、记录者、传诵者的价值判断和知识判断（如认为“这是有用的”，“这是重要的”），以及当时社会中的政治、经济、文化等力量的对比的影响。这样，我 们又有什么确凿理由认为：这些证据不会和真实发生的事物事情出现偏差？[29] 历时法学“档案员”，面对的只有“历史证据”。当面对时，其无法将“证据”和过去 的“真实”加以对比，以证实“证据”的真实性。正如有学者指出的，史学研究者“不 可能直接与事件本身打交道。他所能接触的仅仅是这一事件的有关记载”。[30]“档 案员”当然可以依赖相互联系的证据进行甄别工作，作出某种判断。但是，这一 判断，只能在有限的证据网络关系中展开。展开的过程，基于网络关系的有限性， 不免出现一些令人困惑的释义循环：第一，依赖依然有待甄别的一个证据去解释 另一证据，第二，在依赖证据网络关系的总体结论去解释一个证据之际，又在依 赖每个个体证据对总体结论的解释支持。[31]这样，我们可以发现，历时法学的 稳固性以及依此可能而来的“客观性”、“准确性”，都是悬而不决的。

在“科学式”的历时法学中，一种“研究主体可以靠近真实、不断发现 真实”的观念较为盛行。它意味着，经过持续不懈的努力，历时法学“档案员”可 以逐渐接近历史中曾经存在的真正事实。但是，我认为，经过前面的“怀疑性” 分析，我们的确有理由认为这种观念是脆弱的，而且没有坚实的推论基础。如果 其是可以成立的，那么，与之相反的观念同样是可以成立的：由于历史证据的特 有“模糊性”，法学“档案员”也许距离历史存在的真正事实越来越远。显然，基于 前述的对历史证据特性的剖解，两种相互对立的观念都是不能成立的。历时法学 “档案员”面临以及处理的只有证据，他们无法将证据和被假设存在的所谓过去真 实进行比较，以断定自己的结论是否靠近了“过去真实”。

在对历时法学“研究对象”的问题分析之后，现在，我转向对历时法学 研究者所从事的学术研究过程本身的分析。这一分析，需要对研究者所处的历史 语境和观念“前见”[32]有所理解。

先论历史语境。历史语境，在此，是指对历时法学研究者产生影响以 及制约的环境状态（或称历史条件）。我们显然可以相信，研究者身处于其中的 特定语境，是 “科学式”研究者形成观察角度、分析方式、观念、观点的前提条 件，也可称为制约条件。首先，“科学式”的含义，表明了研究者推论的出发点是 可以感知和实证的材料文本，其拒斥没有任何根据的“猜测”、“想象”和“臆断”。

即便可以“推论”，其推论在“科学式”的含义中也将是在一定的证据材料文本的基 础上展开的。[33]但是，正是这样一种彻底而又毫不妥协的“科学”姿态，决定了 可以呈现或者已经呈现其面前的材料文本，对其产生的同样是彻底而又绝对不含 糊的限定与制约。即使承认对前面分析过的“法律诸概念”的相异看法不存在，我们依然可以观察到，“科学式”研究者所依据的材料文本，总是有限的，并无开放 的谱系与结构。[34]而且，材料文本是在特定历史环境中产生的。这样，在有限 材料本文限制下出现的、并在有限文本写作空间中产出的研究结论，如何可以对 照无限时序中的各类材料文本，以断定其自身的真实可靠性，以至普遍的真理 性？“有限材料”表现出来的语境制约，是历史语境的第一个限定因素。

就第二个限定因素而言，“科学式”的实证研究，是较为明显的资源成 本制约性的研究。实证材料的采集（这是尤为重要的）、原有文本资料的收集、 研究文本的制作，都需相当数量的各类财物资源的强力支持。当希望获取更多实 证材料、原有文本资料，以及进行更多的研究文本推敲制作，财物资源的需求便 会随之增加甚至膨胀。这里，问题的关键，不在于表面上的财物资源的有与无、 多与少，而在于财物资源的支付者承担者的观念倾向、需求意识，以及其所希望 得到的“结论”回报。一般而言，我们难以想象，当一种“科学式”的研究导致了或 者可能导致对支付者承担者的“资源形成结构”出现障碍、减少、消弱直至瓦解的 因素时，支付者承担者，依然会提供资源以支持这类学术研究。[35]正是在这里， 一种深层隐蔽的控制结构，出现在“科学式”法学研究之中：财物付出者通过“资 源权力”进行间接制约。[36]于是，我们将不得不提出这样一个疑问：财物资源拥 有者和“科学式”法学研究之间的供需关系，怎能不会时常构成一类历史语境的制 约？ [37] 就第三个限定因素而言，现存社会中的学术思考范式，将会直接或者 间接制约号称“科学”的法学研究。研究者成为一名研究者，首先在于其可能业已 具有了特定社会中的“学术范式”以及“游戏规则”的观念意识；
其次，在于其可以 进入一类学术语境，并且被这一学术语境中的“学术范式”和“游戏规则”所认可。

“学术范式”和“游戏规则”，其本身便是发展变化的，是由一定历史时期和特定区 域的学术共同体发展和维持的。一名研究者思想中所具有的“范式”，不会凭空产 生。它正是在研究者所接触的学术共同体范围之内孕育出现的。这样，带有历史 语境标记的“学术范式”，使研究者的思考成为语境化的，并可使其适恰地融入既 存的“游戏规则”。这是“直接制约”的含义。就“间接制约”而言，即便研究者可以 反抗现有的“学术范式”甚至“游戏规则”，其也将不得不正视后者所显示的“学术 权力”的“压迫”（这里不含贬义）。“学术权力”，既可以通过前述的财物资源配 置（比如通过专家鉴定推荐）来体现，也可以通过审定、编辑、出版、发表等等 “学术媒体”来体现。个性化的研究者，为使自身的学术“产出”得以获取“收益”， 以成功方式进入学语境，便不得不以妥协迂回的方式，接受“学术权力”的监控和 管制。而“学术权力”究其本身而言，是凭借当然，历史语境中的限定因素，并不限于前面论述的三个方面。有些 限定因素是公开的、人所共知的，比如，政治权力、社会舆论的影响与制约，等 等。但是，我认为，前述三个方面是“内在”于历时法学中的限定因素，而诸如政 治权力、社会舆论之类的公开的、人所共知的限定因素，是“外在”的。“外在”的 因素在条件发生变化时，可以改变、隐去、消失。“内在”的因素却总是“在场”的， 不会因为“外在”因素的缺席而“缺席”。这对于分析“科学式”历时法学的局限，至 关重要。

在理解历史语境的限定作用之后，我们需要注意观念“前见”的钳制作 用。观念“前见”，在此，是指历时法学研究者头脑中所具有的具体知识内容。法 学研究者成为法学研究者，不仅在于历史语境限定因素的捏塑，而且在于其本身 的法学阅读、观察和思考。但是，阅读和观察以及由此而来的吸收，一般来说， 则是思考的另一前提条件。[39]在这里，我们首先应该关注由于法学知识接收而 形成的“学科规训”。[40]就法学阅读而言，法学阅读是在特定知识方向和知识结 构中展开的。严格地说，任何一种法学阅读，不是没有目的的或者漫无边际。特 定法学知识方向和知识结构，既是阅读目的的指向，也是其所不能不接受的界限。

这样，被纳入法学研究者视界的特定知识内容，成为了隐蔽的规训者，其指令甚 至驾驭着法学研究者的思路。虽然，我们不能否认，阅读“法学知识内容”的过程 也有对抗质疑性的。但是，即使是对抗质疑性的，其也是在其他“特定法学知识 内容”潜在规训下形成的。[41]无论如何，实在难以想象，在没有一些“法学知识 内容”的支撑下，研究者可以对其他“法学知识内容”提出质疑。[42]因此，在一般 情形下，被接受下来的“法学知识内容”，构成了历时法学研究者的观念“前见”的 重要部分。

另一方面，就观察来说，法学观察总是从特定角度特定方面开始的， 而且，也是经从数量有限的特定角度特定方面展开的，最后，也将终结于特定角 度以及特定方面。角度或者方面，应该认为是无限的。如果角度或方面的确是无 限的，那么，从特定角度特定方面观察而得的法律表象（这里指历史证据），也 即构成了具有限制因素的主观经验。这类主观经验，同样是历时法学研究者的观 念“前见”中的另一重要部分。此外，尽管可以承认，“观察”在理论上是可以不断 展开的，但是，我们又需承认，学术研究最终是以特定时空写作或陈述的方式来 表现的。因此，一旦写作和陈述停止结束，作为结果性的“观察”及其由此而来的 知识，将终结于特定的角度和方面。这是另外意义上的主观经验的限制。当然， 我们也应看到，法学思考是可以具有想象成分的。然而，作为“科学式”的历时法学，本身便拒绝没有确凿根据的想象发挥。于是，作为确凿根据起点的“阅读”、 “观察”，以及由此而来的主观经验，也就构筑了“科学式”历时法学的有限视界。

实际上，正是这里所论及的观念“前见”，可以使我们在另一方面也是 颇为重要的意义上理解历时法学何以出现前面论及的两个困难问题：为什么有些 法律（或宪法、刑法、民法……）现象具有被陈述的资格，而有些没有？为什么 有些个体可以被称作“法律（或宪法、刑法、民法……）现象”，有些则不行？显 然，历时法学研究者，正是在自己所具有的观念“前见”的操纵下，断定法律现象 被陈述的资格，断定何以某些个体可以称作“法律现象”。语境化的法学观念和主 观经验，“迫使”研究者赋予某些法律现象被陈述的资格，赋予某些个体以“法律 现象”的称呼。这样，观念“前见”的变化，自然将使历时法学研究者的“断定”发 生变化。

[43]而且，正是这样一些观念“前见”，可以使我们在深层去理解：为什 么作为法学知识一种的历时法学，不能“客观”、“准确”、“反映规律”、“指涉真理” 和“中立”。

二 “科学式”历时法学的内在困境，是“法学知识可以成为科学知识”这一 观念自我瓦解的逻辑因子之一。现在，我从“科学式”共时法学的内在困境，来分 析这一观念的彻底失败。我另将指出，“科学式”共时法学的某些内在困境，也是 “科学式”历时法学的困境的根本原因。当然，前面分析的后者所具有的困境，也 部分地适用于前者，比如，对“历史语境”、“观念前见”的分析，等等。但是，在 相互重叠的地方，我对前者即“科学式”共时法学的分析，是从另一角度甚至更深 层面上展开的。

“科学式”共时法学中最为基本的出发点，便是对社会中曾经呈现的以 及现存的诸种被称为“宪法”、“刑法”、“民法”等等“法律”对象进行“外在的”观察 归纳。所谓“外在”，是指观察归纳者持有的“局外人立场或视角”。这种我称之为 “局外人”的姿态，其本身主张对社会中的研究对象应该保持适当的距离，而且， 在保持距离的同时，摈弃先入为主的具体是非价值判断；
并主张通过对诸种“法 律”对象的不戴有色眼镜的观察归纳，从中分析基本特征、基本结构、基本因素、 构成要件等等称作“法学理论”的内容。[44]这，也是“科学式”共时法学可以称作 “科学知识”的基本依据所在。在学术活动中，这种态度，十分类似而且基本起源 于19世纪法国学者孔德（Auguste Comte）所主张的实证态度，以及近现代自然 科学的实证精神。[45]但是，这一态度是存在问题的，而且，其问题就法学知识而言，是一 个不可克服的具有前提性质的致命困难。正如我在前面分析过的“科学式”历时法 学必然面对 “用什么标准确定法律现象”这一困境一样，“科学式”共时法学，也 难以找寻一个确定性标准，宣称某一个体是“宪法”个体、“刑法”个体、“民法”个 体……，或者（统称）“法律”个体。其困难，不仅在于在古今中外难以发现人们 共同使用的“法律”一词以及“宪法”、“刑法”、“民法”……等词，“法律” 一词和其 他“具体法”（这里指“宪法”、“刑法”、“民法”等等具体法律，为叙述方便，下面 时常会使用“具体法”一词）等词在不同时期具有不同的含义，或者，不同对象却 被贴上同样的“法律”或其他“具体法”的词语标签，而且在于，即便在当下的具体 特定时空环境中，人们也会从社会法律实践中产生对“法律”一词以及其他具体 “宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇用法的不同意见。这种具体特定时空环境中 的“不同意见”，是最为关键的，也是更为要害的。实践中产生的这类不同意见， 有时具有激烈论争的特点，并在相当程度上，不得不深刻影响法律理论的探讨和 构建。对此，在下面，我将作出细致分析。[46] “法律”一词和其他具体“法”词汇的使用，可以在两个意义上展开。其 一是感性意义。其二是“探讨性”意义。就第一种意义而言，人们一般并不一定会 产生争论。比如，在实践中，当我们作出“这一问题应由法律来解决”、“宪法在 社会中具有重要作用”、“充分利用刑法来维护社会秩序”等等表述时，“法律”以 及 “宪法”、“刑法”等词如同“解决”、“社会”、“作用”、“社会秩序”等等语词，甚 至如同“这一”、“应由”、“充分”等等语词一样，是在我们并不关注其含义到底是 如何的情况下被感性使用的。我们，只是在不自觉地默认其含义的情形下，对其 加以使用，并表达另外的论说主题意义。如此，对“法律”以及其他 “具体法”词 汇，通常来说并无争议。

但是，就第二种意义而言，情况则可能完全是不同的。人们可能时常 会发生争议。比如，当我们身处同一案件的审理或同一社会纠纷的解决的具体语 境中，并且，我们对具体的审理或解决的办法及结果具有不同的意见，同时，我 们承认而且相信裁判机构的裁决只能是法律裁决，更准确来说是依法裁决，在这 种条件下，如果我们作出“应当依据一般法律原则来裁决本案”，或者，作出“只 能根据立法机构制订的具体条文文字来裁决本案”，或者，作出“在作出法律裁决 之时应该注意法律专家的学理意见”，或者，作出“上级裁判机构裁决的前例是下 级裁决机构作出的裁决的依据之一”等等陈述时，我们则是在“探讨式”地使用“法 律”一词。我们对 “法律”一词的含义，并非是不自觉地默认。相反，我们正是从 不同角度表达了对“法律”一词不同看法的意见。尤其当坚信裁决机构裁决是一种法律裁决或者依法裁决时，[47]我们的第一个陈述，极为可能是在表达“一般法律 原则也是法律”的一个意见；
第二个陈述，则是在表达“只有立法机构制订的条文 文字才是法律”的另一意见；
第三个陈述，则是在表达“法律专家的学理意见可以 成为法律一部分”的第三个意见；
第四个陈述，倒是在表达了“裁决机构的前例是 法律依据之一”的第四个意见，……在此，各类陈述是在不同角度“探讨”、“争论” 法律一词的含义，也可说是表现出了对“法律”一词认识的根本性分歧。各类意见， 特别关注“法律”一词的含义到底是怎样的，它们会从不同立场出发，去阐明或含 蓄表达[48]“法律”一词的内涵和外延，从而，将“法律”一词的使用变为“探讨性” 使用。[49] 在法律实践（即便是具体时空的）中，人们时常会因为具体法律处理 意见的分歧，而持续展开这种“探讨性”使用。在具体纠纷争议中，为了陈述自己 的法律意见，时常不免出现并且凸现“法律观念”的分歧，进行“法律”意义的论辩。

我们必须注意，“探讨”、“争论”或者“根本性分歧”以及它们的持续展 开，是不可避免的。因为，只要社会资源是有限的，人们的政治、道德、文化等 等社会观念存在着分歧，并且因此导致了纠纷以及对立见解，人们对“法律”一词 以及其他“具体法”词汇含义的不同意见，直至争论，便会随时在特定社会实践中 表现出来。更为重要的，在表达不同意见或争论时，人们会使用各类具有论证作 用的并且可以持续展开[50]的其他诸如社会理论一类的论说资源，支持自己对“法 律” 一词以及其他“具体法”词汇的意见，使“法律”一词以及具体“法”词汇的争议， 出现人们不得不容忍的开放性特征。尤其当其他社会理论的论说资源我们无法断 然确定并且人们并不普遍承认其中只有一个是正确的时候，更是如此。我们完全 可以发现，在任何已知的特定时代和社会中，即便有人或群体宣布一个“法律” 概念或其他“具体法”概念是固定的、普遍的，实践中的人们依然会依特定立场特 定姿态提出“它们”的各类“探讨性”使用。[51]有时，我们甚至可能发现这种情形：
虽然人们大体表面上赞同了一种“法律”或其他“具体法”概念，但是，在具体法律 实践问题争论上，他们却可以不自觉地提出对立性具体法律意见，并以自己并未 觉察的方式，使用潜在的另类“法律”以及其他“具体法”概念和理论。[52]就一般 意义而言，可以断定，这样一种分歧，不是单纯概念意义上的分歧，相反，它是 一种概念背后隐藏着的利益分歧或观念（比如政治的、道德的）分歧，是一种利 益或观念分歧导致的意识形态化的话语（福科用语）斗争。毕竟，具体法律实践 问题的解决，必须将利益配置的结果凸现出来，必须裁决某一观念的正当性，而 利益结果或观念裁决对某些人是肯定的，对某些人是否定的，其不是“给予”，便 是“剥夺”，不是“赞扬”，便是“贬抑”。所以，“法律”以及其他“具体法”词汇的各类“探讨性”使用及其持续展开，总是寄生于并且无法摆脱于深层的以社会争夺为 内容的人类欲望以及话语征服的内驱力。

可以看出，社会实践中“法律”以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用， 对“科学式”共时法学构成了基础性的潜在瓦解。它对后者所持的“外在”态度的可 能性，提出了根本性质疑。换言之，如果社会实践中这些“法律”词汇的“探讨性” 使用是存在的，尤其当社会资源有限以及各类社会观念多元化导致了纠纷和对立 观念的持续存在，进而导致了这些“法律”词汇争议是“经常性”的，“科学式”共时 法学怎样才能捕捉、“冻结”、“固定”被称为“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”还 有其他“具体法”的对象，并将其“外在地”观察归纳？[53]“外在”观察所面对的对 象，是激烈动荡不定的，有时是自我否定式的跳跃变幻。更需注意的是，我们并 不知道，并且无法预测，在将来的社会实践中人们将会怎样“探讨性”地使用这些 法律词汇。这就使其含义，呈现了“社会实践将来时” 的开放结构。这里，即使 强行推广一种“法律”以及其他“具体法”的含义，人们依然会在当下以及未来实践 中我行我素。[54]毕竟，纠纷争议和对立观念的存在是难以避免的。于是，我们 有理由提出反问：当“科学式”共时法学建立一套法律理论时，其自身，何以能够 宣称其中作为法学理论出发点的“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念， 具有普遍的涵盖意义？其自身，何以能够断言，其中某一被宣布为“法律”，或者 宣布为“宪法”、“刑法”、“民法”……的概念，是社会普遍接受的？即使是相对而 言的“普遍涵盖意义”，即使是相对而言的“社会普遍接受”？我们可以进一步提出 疑问：依据这些基本概念而建立的法学理论，怎能是以“外在”方式“客观”、“中 立”、“准确”地反映了已呈现的或现存的社会法律实践（即使是相对而言）？现 在，可以作出这样一个概括：如果我们确信法学理论的建立总是依赖而且必然依 赖若干基本概念，那么，上述致命性的困扰，对“科学式”共时法学来说，将是无 法摆脱的。

当然，在此需要再次申明，我并不认为，所有社会科学的学科都有这 样一个前提性的困境问题，因而，“科学”一词已失意义。我仅仅认为，至少在法 律语境中，由于人们需要解决的问题正是因为社会资源有限以及社会观念多元化 而产生的利益配置、纠纷协调，而且必须使用“法律”以及其他“具体法”语汇作为 名义去解决，社会实践中“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的基本意义， 便只能呈现这样一种多元的开放状态，从而使“局外人”的外在观察，无所适从， 使 “科学式”共时法学失去了稳固出发点。

那么，我们是否可以依赖社会实践中“法律”和其他“具体法”等词的“感性”使用，去建构“科学式”法律的基本理论？我认为，这是同样不能成功的。

因为， “科学式”共时法学要求的“法律”等词，应该具有精确的含义指涉，其应 该是被细致说明阐述的若干语汇。尽管，被用来说明阐述该词的其他词语可以是 被感性使用的，而且，相对于该词而言，其他词语只能是被感性使用的，但是， “法律”等词本身在“科学式”共时法学潜在意识中，则必须是被“精确探讨”使用的， 亦即对其含义是要予以澄清的。[55]“科学式”共时法学，并不希望据以建立的基 本词汇，可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是，这类法学，必须关注 而且必须研讨，实践中出现的“探讨性”使用，必须将后者分类剥离以求普遍性的 精确陈述。这样，“法律”一词以及其他“具体法”词汇的感性使用，对其并不具有 可以依赖的前提基础的性质。其实，退一步而言，我们也能发现，即使认定“法 律”等词的日常化“感性”使用可以用作依赖，“科学式”共时法学极为可能依然无 法成功。因为，这种感性使用正因其日常化，故而可能变动不居、随情转化。感 性使用的日常语言，是有“游戏”特性的。借用维特根斯坦的意思来说，它们可以 看作是古代的城市，是由错综复杂的狭小街道、广场、时新时旧的房屋以及在不 同时期作了添补的房屋组成的迷宫。[56]于是，以其作为基础，从“科学式”共时 的内在要求（比如精确、稳固、普适、界线分明等等）来看，将使理论构建极为 可能同样飘浮不定。

另一方面，在此，我们当然可以认为，“探讨性”使用并不局限于前面 描述的在实践中产生的争议性使用，它还包括了在一般性理论分析中产生的争议 性使用。只是，我们应该注意，纵然认为一般理论分析中出现的争议性使用，可 以通过某种学术共同体或学术权威的努力而出现一致性的意见（其实不可能出现 整齐的一致性意见，否则，展示不同理论的法学史已经不存在了），实践中产生 的争议性使用，依然会自在自为地继续存在。在这里，我们必须面对的关键性问 题，第一，是实践中产生的争议性使用不会因为一般理论分析中的争议性使用的 停止（其实也不可能停止）而停止，第二，是“科学式”共时法学又不能不依赖（而 且其本身也希望）被细致描述过的“法律”以及其他“具体法”概念，而被细致描述 过的“法律”等概念，在实践争议不断而且继续存在的条件下，则是难以出现共识 意见的。就后一点而言，如前所述，恰是因为“科学式”共时法学必须关注必须研 讨社会实践中存在的“法律”等诸词的“探讨性”使用，并以其为起点，铺设法学理 论编织的话语通道。而没有共识意见，正如前面所剥离的，“科学式”共时法学的 基础，便不能不出现根本性的危机或动摇。

现在，我们需要讨论另外一个问题：法律实践中的“理论”和法律理论 中的“理论”是否有区别？如果有区别，其区别究竟是什么意义上的？这一问题，对于进一步理解本文讨论的实践中的“法律”一词和其他“具体法”词汇的“探讨 性”使用对“科学式”共时法学的影响，至关重要。而且，我对两者是否有区别的 阐述，也将是对“科学式共时法学没有坚实基础”这一命题进行深入论证的一个侧 面前提。

首先，需要说明的是，我使用“法律实践中的‘理论’”这一陈述，是因 为我们毕竟可以发现，在实践中出现的有关“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”…… 等词的“探讨性”使用，涉及了抽象论说，并且不可避免地要进行抽象论说。而抽 象论说，一般而言，正是我们通常使用的“理论”一词所指称的对象。比如，在实 践中，当我们作出“应当依据一般法律原则来审理本案”，而有人提出“只能根据 立法机构制订的条文文字来判决本案”，另有人提出“在作出法律判决之时应该注 意法律专家的学理意见”，还有人提出“上级法院判决的前例是下级法院作出的判 决的依据之一”等等相互排斥甚至对立的陈述时，任何一方，显然需要找寻进一 步的抽象意义的论说资源，证明自己陈述的正当性，并以此征服、压抑另一方的 “合法”（这里不是“符合法律”的意思，而是“正当”的意思）根据。具体而言，如 果我们认为，“应当根据一般法律原则来审理本案”，我们可以提出这样一些前提 性的抽象论说：第一，法律作为一种准则，并不一定仅仅包括法律的具体条文文 字，它还包括了普遍性的一般原则，这些原则有时是明确规定的，有时是潜在地 存在于具体条文的背后；
第二，所以说法律还包括了一般性原则，是因为法律的 具体条文的制定，时常依赖了一般性的原则，换言之，没有一般性原则的指导， 我们有时并不能够制定具体条文规则；
第三，既然法律具体条文的制定，时常不 能离开一般性原则的指导，那么，当现有的具体条文不能顺利解决具体问题时， 用一般性原则（当然包括潜在存在的原则）解决具体问题，正是用一种类似通过 一般性原则制定具体规则的方式去解决具体问题，而这又是顺理成章的。[57]反 之，如果另有人认为，“只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案”，那么， 这些人可以提出另外一些抽象论说与之相对。这些人可以宣称：第一，条文文字 是清晰的明确的，依此判决是法院严格恪守“依法审判”信条的正当表现，法院的 制度功能不是揣测立法者会有怎样的想法，或者“摸索”法律文字背后具有怎样的 意义，相反，必须严格依照法律条文的明确规则；
第二，假如法院可以揣测或者 “摸索”，则法院的行动便会破坏立法司法权力分立的制度框架，亦即法院会将自 己权力暗下延伸至立法范围，这是变相的权力合一；
第三，法律应该具有指导性， 而指导性来自明确性，假如允许法院揣测或“摸索”，则意味着允许法律可以是不 明确的，从而不具有指导性，这就有违人们对法律特性尤其是可预测性的一般理 解，……在此，我们可以看出，这些用来支持自己主张的前提性抽象论说，的 确是我们较为熟悉甚至视为基本常识的“法律理论”。它们可以，而且也的确，真 实地呈现于了具体时空中的法律实践之中。在前述中，我仅仅是用例举的方式， 将其展示出来。如果我们继续展开推论，不断开掘思路，我们显然可以将诸种前 提性论说的论域持续拓展。而这类持续拓展，又正是理论中不断探讨“法律理论” 的基本方式。进而言之，如果实践中的“法律理论”和理论中的“法律理论”，在内 容甚至语词表述上，都属十分类似，而且，在实践中“法律”诸词的争议以及支持 一类“法律”词汇含义的抽象论说总会持续展开，那些抽象论说涉及了相互不同乃 至对立的政治、道德、文化观念的抽象阐述，那么，我们自然可以得出这样的结 论：就内容而言，法律理论中的“理论”和法律实践中的“理论”并无二致。

同时，反过来看，从事理论研究的研究者不是在真空中，以及在毫无 自己“前见”的状态中，而是在具体社会语境中，以及在具有“前见”观念中，探讨 法律理论的（这里的论述与前面对历时法学研究者主观中的“前见”的分析是类似 的）。于是，研究者，正如我在 如果法律实践中的“理论”和法律理论中的“理论”是相互贯通的，并无 二致，我们所理解的在法律实践中观察到的“法律”一词以及其他“具体法”词汇的 “探讨性”使用，便是以潜伏隐蔽的方式，存在于法律理论中看似属于纯粹理论争 论的“法律”诸词的“争议性”使用之中。换言之，也可这样认为，法律理论中所呈 现的对“法律”诸词进行的学术研究，是法律实践中的“法律”诸词“探讨性”使用的 另外一种方式的展开。

果真如此，我们将会得出一个进一步的结论：不仅法律实践中的“探 讨性”使用，会使“科学式”共时法学的理论基础发生根本性的动摇，而且，由于 法律理论中的 “争议性”使用和法律实践中的“探讨性”使用相互类似，前者在某 种意义上正是后者的延续拓展，“科学式”理论内部已经预先存在了根本性的基础 瓦解。这意味着，无论从“科学式”共时法学的外部（面对的法律实践）来说，还 是从其内部（理论自身）来说，作为其出发点的基本“法律”概念以及其他“具体 法”概念，都是无法统一一致的。这种共时法学面临的无法克服的困境，不仅是 外在的，而且是内在的。深而言之，我们不仅会看到这样一种情形：即便法律理 论宣称自己找到了准确的“法律”概念，或者其他“宪法”、“刑法”、“民法”……等 概念，法律实践中的各类“探讨性”使用依然会我行我素；
我们而且会看到另外一 种情形，这或许才是更加重要的：当法律理论宣称自己发现、研究出了或者概括 出了所谓准确的“法律”诸概念之际，实际上，就内容而言，这些概念极为可能不过是法律实践中出现的多种“探讨性”使用之一，它们也许正在法律实践之中和其 他“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念相互斗争和压抑，争夺实践中的 法律意识形态领导权。正如有学者所指出的，作为貌似可以涵盖全部客体对象的 “法律”词汇，其实，“只能指向一个法律观念”。[59] 因此，“科学式”共时法学的所谓“外在”立场、“局外人”的观察视角， 不论其出于多么真实的情感以及真诚的设想，其都可能自然而然地、甚至以自己 都未觉察的方式，呈现为一种法律实践中的“内在参与”立场，呈现为法律实践中 “局内人”的与他者寸土必争寸利必得的争夺视角。

现在，我结合“科学式”历时法学问题，来阐述我前面的分析可能得出 的进一步结果。我们可以发现，作为“科学式”共时法学出发点的“法律”诸概念， 通常来说，也正是“科学式”历时法学的出发点。在一般情形下，前者的理论界定 和预设，为后者奠定了重要的叙述基础。后者想要建立自己的一套叙述话语，并 使之具有学术上的合法性、正当性，便不可避免地要尊重前者建立的学术话语结 构。尽管，作为结构基本要素的“法律”诸概念这一出发点，不论是在前者中，还 是在后者中，事实上表现出了多样化的情形，亦即学术中的多种学说的并存局面， 但是，信奉“科学式”的各类学说，依然都在相信或者希望自己的出发点是客观的、 中立的，因而是可靠的。不幸的是，前面对“科学式”共时法学面对的“法律”诸词 汇“探讨性”使用的剖解，使我们不得不深深感到，正像前者的“法律”诸词汇使用 总会影响后者一样，前者中存在的“法律”诸词汇使用的困境，自然会传递至后者 之中。也因此，“科学式”历时法学的“法律”诸概念的基础，不仅面对着“不同时 期的‘法律’一词以及其他‘具体法’词汇不同使用”、“一般意义上的各类人群对‘法 律’诸词汇不同使用”的困境，而且，即便在特定具体的环境中，其也面对着法律 实践中“法律”一词以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用的根本困扰，从而，更 为明显地在深层根基上暴露出了疏松动摇。实际上，我们也可从另一角度去认为， 之所以会出现“科学式”历时法学所面对的、相对宏观意义上的“不同时期‘法律’ 一词以及其他‘具体法’词汇的不同使用”和“一般意义上的各类人群对‘法律’诸词 汇的不同使用”（这对科学式历时法学来说是更为根本性的困惑问题，见前文）， 正是因为，“科学式”共时法学所面对的“探讨性”使用是这样两类“不同使用”范式 变化和区别的微观因素。“探讨性”使用，在使前两者的出现得以可能之际，同时 使其变化得以可能。“探讨性”使用，以人们不易觉察的方式，在暗中使作为“科 学式”历时法学前提基础的“法律”诸概念，在建构之际呈现解构、在肯定之际呈 现否定、在趋同之际呈现分散、在“固定”之际呈现开放。中山大学法学院·刘星