社会制度的主体 [漫谈商主体制度的逻辑与规范]

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漫谈商主体制度的逻辑与规范

一、引言 商主体制度应当成为商法的基石。因为，不管其内容是多么的纷繁复杂， 商行为在本质上还是民事行为。时代发展确实带来了商行为的发展，但是这些变 化只是内容有所增加、范围有所扩大而已。而商主体制度，则经由了从商人法到 组织法的本质性演变。“商法，究其本源或出身，初始就是作为商人法出现的。

商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不 以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是 将由商人组成的各种组织引人商人的定义中，并且这些组织很快取代自然人成为 商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用。” 如果说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为中 的法律难题，那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了。

因为，民事主体制度一般仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易 中相对于其他主体的资格问题。这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。是 否具有法人资格、是否具有诉讼主体资格、是否具有市场交易资格，是一个相当 简单的法律课题。事实上，商主体之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各 个交易主体之间的关系。《民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部 组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。所以，我们可以修改合同法、 修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度 提出的需求，但是，我们很难通过修改《民法通则》来解决股东权益保护上可能 出现的法律难题。

再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。

诸如，某个商主体必须履行某种法定义务或职责的行为，必须服从国家强制机关 的管理。

也正是在这个意义上，商法的困惑主要是商主体法的困惑。时代对商法的 挑战，也主要是对商主体法的挑战。

事实上，我国商事交易实践中还有很多与商主体有关的法律难题：有限责 任，到底是法人的前提还是法人取得的一种法律效果？为什么法国法律把无限合 伙也当作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？为什么合作社是 法人？农村集体经济组织是不是法人？非法人组织为什么有交易资格和诉讼主 体资格？归根到底，法人是什么？为什么要确认法人制度？信托，本身有无组织 问题？为什么信托法没有关注组织性问题？为什么目前农村土地制度的理论研 究忽略了集体经济组织的内部关系？农村集体经济组织成员的成员权该如何实 现？在企业形式类型化的管理逻辑下，如何处理市场创新自由与国家强制之间的 关系？企业法律形态如何创新？在企业主体制度的合同性理论日益强势的语境 中，如何认识国家强制还大量存在的现象？如何在商主体制度上落实日益盛行的 企业社会责任理论？ 以上问题，可以归结为以下三类：如何认识并确认商主体的法律主体地 位？如何处理商主体的组织性和内部关系？如何处理商主体制度中的自由与强 制的关系？这些问题的解答，涉及到商主体法律制度完善的宏观性、知识性前提。

在本文看来，商主体，特别是经济生活实践中问题比较多、争论比较大的一些课 题之所以存在，一个很重大的原因就在于这些宏观性认识的缺乏或者错位。鉴于 此，本文并不着眼于某一类商主体或者其中的某个具体问题，而是尝试从比较宏 观的角度作初步探讨。以下分步展开：从商主体的交易性与组织性的双重特征出 发，探讨商主体制度展开的落脚点；
探讨商主体内外关系在法律规范上的逻辑框 架；
从产权界定与交易展开的不同角度分析商主体法律规范的功能；
最后为结束 语。

二、商主体：交易与组织的混合机制 商主体，是从事营利性行为的主体。商个人与商企业，是商主体的基本分 类。商个人，即从事商业活动的自然人，一般不需要由法律进行规范。在我国， 商法理论一般把个人独资企业、个体工商户作为商个人看待。其实在严格意义上， 个人独资企业、个体工商户与纯粹的从事商业活动的自然人已经有区别，前者已经具有了某种组织性和企业特性，所以才需要从组织的意义上由法律进行规范。

本文的商主体，主要针对具有某种组织性的商事企业。

在法律上，商主体是从事交易活动的独立个体。而走进这些主体的内部去 探究这些主体的经济关系，我们会发现，商主体实质是一种交易机制，也是一种 组织性机制。企业的经济理论，打开了商主体神秘的面纱，揭示出了其交易机制 的实质。古典经济学认为，“企业是这样一种经济组织，它把生产要素（如资本、 劳动）结合起来生产产品和劳务”。[2]该理论考察了企业的外观和功能。企业首 先是一种客观存在的、以营利为目的的经济组织，它的基本功能在于把生产要素 转化成一定产出。在古典企业理论中，企业是一定“生产函数的实现者和载体”。

企业将两种以上的特定生产要素组织于统一的生产过程之中，生产然后销售产品。

在这个生产过程中，作为生产的组织者的企业家遵循“成本一收益”的基本逻辑， 通过确定最优的生产要素组合和最佳的生产规模来达到利润的最大化。古典企业 理论从生产功能的角度来解释企业，能够告诉人们该企业生产如何组织，但是无 法解释为什么要选择企业来进行生产、企业生产是如何实现的问题。当然，古典 经济理论已经论证了企业作为组织存在的基本事实。在此意义上，商主体本身具 有组织性的特征。

制度经济学的代表人物科斯认为，企业与市场都是一种独立存在的交易机 制，且交易是有成本的。如果没有企业而使所有的交易都在市场中完成，那么某 些交易的成本就会很高。企业的功能就在于，把各种生产要素的所有的者通过内 部契约集合起来，组成一个集中代表各种要素所有者利益的独立主体，然后以企 业自身的名义而不是各个要素所有者的名义进行市场交易。从交易成本的角度入 手进行考察，科斯得出了“企业的显著标志是价格机制的替代”的著名结论。[3] 这样，生产在市场、企业之间展开，成本是决定如何选择的关键因素。所以说， 科斯的理论与其说是企业理论，不如说是“企业与市场理论”。企业生产需要生产 要素的组合，但是各个要素都有其产权主体，要素组合的实质是各个主体进行产 权交易的过程。企业理论的核心问题就在于这个产权交易过程如何有效展开。

由此看来，交易实质和组织特征，是企业制度两个不可或缺的关注点。企 业的交易性与组织性之间的关系，在合伙上有明显体现。《民法通则》对民事合 伙主要从合伙的交易性本质去规定，所以民事合伙侧重于合同性、交易性。《合 伙企业法》则侧重从组织角度规范合伙企业的组织性及其内部外部关系。《合伙 企业法》下的合伙，是一种企业组织，所以它相对于单纯的合伙合同来说要复杂 得多。不过，合伙企业依然存在于合同之上，合伙协议也因此成为合伙企业中最重要的文件。

在公司中，企业的交易性与组织性两个特征有完美的结合。现代企业理论 从契约路径来研究企业的经济关系，认为“企业是契约关系联结点，它代表了一 系列成文和不成文的合同”。[4]企业制度的实质在于“规定或调节企业内部不同参 与者之间权力关系和利益关系的基本原则或标准”。[5]公司，正是现代企业理论 研究的最佳范例。所以，公司，实质是各个交易主体之间合同的联结点。公司法， 实质是标准合同。虽然是一种交易机制，但因为有降低交易费用的功效，企业与 市场的交易机制还是有显著的不同。其根源在于，企业内部的交易，是一种长期 性交易关系；
企业内部的契约关系，是一种典型的关系契约。企业内部各要素主 体之间交易关系的解决，当然地依赖于一系列组织性机制。正是这些组织性机制， 使内部交易费用的降低得以可能。爱森伯格就是从公司的两重性来研究公司法规 范性质的。他认为，公司合同理论关于公司只是一系列契约联结点的观点，只反 映了公司实际经济活动的一面，在另一面，公司还是一个官僚性、科层性的管理 组织。前者，的确应当从契约观点来理解；
后者，必须注意官僚组织和内部管理 规则存在的必要。[6]公司法是行为法与组织法的综合物正是在这个意义上得以 体现的。

因此，商事主体法的完备性，应当包括交易性规范的完备性和组织性规范 的完备性两个方面。一方面，商主体制度应当从合同基本理念和制度出发，对商 主体内部外部各类交易当事人之间的权利义务关系作详尽的安排，这主要体现为 各类交易主体的权利与义务以及各个主体之间的权利义务关系结构；
另一方面， 商法应当对不同类型企业内部机构的设置、运行的基本法则、各类交易主体参与 组织管理与监督的程序作出详尽的规定。

合伙企业与公司制度企业之间明显的差异表明，不同商事主体在交易性和 组织性上的体现并不一致。所以，我们在探讨公司、合伙以及其他商主体时，也 应当把注意力放在组织性与交易性上的不同表现以及制度的具体建构上。我们对 于商主体，特别是非典型性的商主体，法律制度设计以及理论认识在交易性和组 织性有机结合上表现出了些许偏颇。这是一个应当引起重视的现象。1993年的《公 司法》，过分注重公司的组织性，忽略了交易性。2005年的《公司法》强调规则 的可操作性、强调合同自治原则的贯彻，其实是对商主体交易性提升的结果。对 信托也是如此。在很多人看来，不管是对私益信托，还是对公益信托，现行信托 法制度都出现无法解决信托财产是否独立、信托财产组织内部如何运作等难题。

的确，《信托法》着眼于交易实质，对信托合同关系进行了详细界定，但是对信托财产的主体性与组织性问题没有太多的关注，信托财产本身在《民法通则》下 是否具有民事主体资格也是一个现实问题。法律滞后是显然的，但是我们不应当 把现实中出现的法律问题总归结为立法。立法的滞后是具有某种必然性甚至合理 性的，但是理论认识的滞后就未必必然与合理了。信托，主要是一种交易机制， 但是也具有某组织机制的性质。信托，与公司制度、合伙制度一样，实质是一种 财产分割机制。利用合同机制对财产加以分割后，被分割出来的财产本身具有某 种独立性。要规范独立财产，我们就应当思考相关组织机制的问题。当然了，或 许该机制可能相当微弱，可能要被淹没在不同主体的交易规范之中。但是，不管 怎样，被分割出来的信托财产具有独立性是一个社会事实；
并且该事实在某种时 候还会给法律提出明确的规范需求。所以，承认信托财产的独立性，在一定时候 （不是所有时刻）是必要的。这在公益信托上特别明显。在公益信托中，财产捐 赠人在很多时候难以通过合同机制去控制受托人的管理与经营活动，而受益人也 因为太抽象而无法参与监督。如果把信托财产作为一个独立个体，再辅之以其他 机制，或许在某种意义上能够提升我们社会对受托人监督的实效。

对于农村集体经济组织、其他各种合作社，也同样如此。它们首先是成员 之间进行交易的机制，然后本身也是作为一个组织存在的组织机制。对于前者， 需要通过合同法来规范成员之间的具体关系，特别是通过合同机制来界定某个成 员相对于其他成员的权利、相对于集体的具体权利；
对于后者，需要通过法律来 规范该组织意思的形成与对外表达，这就需要内部机构的组成和运行规则，需要 成员收益权、管理监督权等权利的行使机制等规范。对农村集体经济组织成员的 权利以及集体组织内部运行规则，《物权法》已经有很多规定了；
《农民专业合 作社法》也对合作社的法人资格、内部成员关系等问题有了比较合理的规定。

三、商主体人格的规范逻辑 不同商主体在组织性和交易性特征上的表现并不相同。一般而言，组织性 色彩越浓厚的，越需要由法律给予某种示范或者强制，这些组织对商法的需求也 就越强烈。也正是在这个意义上讲，公司法律制度要比合伙企业制度复杂得多。

所以，我们可以认为，企业类型的法定化规范，表面上围绕投资者的责任形式而 展开，实质上是根据组织性特征来归类的。HttP://wwW.gWYOo.Com 那么，商主体在交易上和组织上的特征如何上升为法律规范呢？一般而言， 需要从内部关系和外部关系上分别考虑。在这里，有两种关系值得关注：一则， 企业自己表现于外的个体独立性；
一则，企业内部的各种交易关系。围绕着交易效率与交易安全之间矛盾的调适，这些内外关系在法律上的展 开，表现为商企业主体人格独立的五种要素。

首先，在市场交易过程中，商主体是作为一个独立的个体而存在的，能够 以自己名义对外活动。这是一个事实问题，法律只需要对此加以承认。所以，信 托财产本身和所有商组织显然是具有独立地位的。当然，在承认的过程中也不排 除立法者在不同立法政策下会施加一些特别的政策性限制。在法律上，对商主体 独立人格加以规范的基本方式是“确认＋公示”。一旦满足准则设计的基本要求， 法律即应确认公司的独立法律地位；
由国家有关机关对其名称、经营场所、负责 人进行登记并公告，则是公示。这就是商主体人格的外观独立要素。通过该法律 技术，商主体人格与其投资者或者成员的人格就已经相分离。至于在法律上用什 么术语来表示商主体外观的独立，则主要是一个技术问题。显然，用“法人”的术 语来表示的，取得法人资格的真正含义在于该企业独立了，而法人内部成员是否 享有有限责任的特别优惠则与该“法人”资格没有必然联系。鉴于在法律上承认其 人格乃是承认其以“法律人”资格的事实，同时考虑到商主体已经成为一个有财产 基础的“实体”，使用“法律实体”的概念不失为一种理性的选择，它至少具有相对 准确、简明的优势。当然，对不同商主体，确认其法律人格的方式并不一致。对 于企业类主体，在立法上采用类型法定化方式来规范是必要的；
而对于商个人， 则主要是从秩序规范的角度去考虑如何管理；
对于信托财产，在诉讼中确认其独 立地位可能才具有实际意义。

其次，商主体独立的实质目的在于，使得成员或投资者对商主体的对外责 任保持某种程度的独立性，此即责任的独立性。成员或投资者对商主体责任的联 系，分有限责任与无限责任两种基本类型。另外，即使是补充连带责任，也具有 某种独立性。本来，成员与商主体对外责任之间的联系可以通过合同方式来设定， 但是法律直接规定则相当便利。所以，是否享有有限责任，最好由法律明确规定。

在这个意义上，相对于隐名合伙，有限合伙使用起来要方便得多。同时，商主体 内部有不同成员，不同成员之间对商主体责任的联系方式可能有多种，这正是有 限责任合伙产生的根源。

第三，如果赋予成员或投资者以有限责任优惠，那么商主体的交易风险就 转嫁给了与该主体进行交易的债权人。为使这种转嫁具有某种正当性，就必须使 为商主体所经营和支配的财产保持相应的独立性。一方面，成员或投资者必须按 照法律或者合同的规定转移投资资产给商主体；
另一方面，成员或投资者不得随 意地取回财产、支配财产，也不得干涉商主体在财产上的经营活动，使得商主体能够在实质意义上独立享有并且处分属于自己的财产。

第四，商主体能够独立享有并处分自己财产的前提在于，其能够发表并且 实施自己的意志。在经营活动中，以商主体的名义进行的交易应当受到商主体意 志的支配。也就是说，商主体的意志必须独立于成员或投资者的意志。

第五，为保障商主体意志的独立性，必须保障商主体建立属于自己的内部 管理机关，建立、完善相关管理制度以确保该机构的有效运行。

在五个要素中，第二个要素是相当关键的。后三个要素都与其有直接联系。

责任独立程度，直接决定了在财产独立、意志独立、机构独立上的要求程度。企 业类型的分化，也主要围绕责任的独立性要素而展开。正因为如此，合伙企业的 组织性色彩相比于公司、集体经济组织、合作社组织来说，就要弱得多了。

商主体人格展开的独立性五要素，也是理解法人资格的实质、法人与有限 责任之间联系、商主体内部关系法律建构、商主体形态分化、不同商主体之间区 别联系的关键。承认信托财产的独立商主体资格、承认非法人商业组织的商主体 资格，事实上是没有障碍的。承认农村集体经济组织与其他各种合作社的独立主 体资格地位，是理所当然的。在合伙企业，某些合伙人享有有限责任的优惠是建 立在其他合伙人无限责任负担的基础上的，有限责任约定对债权人请求权的影响 不是实质性的。所以在有限合伙企业内部，财产性要求与管理性要求相对于普通 合伙不会有太大的变化。在合作社类的商主体，因为赋予了成员以有限责任的优 惠，我们当然应当强调内部组织机构的规范建立与有效运作。在合作社法中详细 界定组织机构规则、社员权利的形式机制，不仅是基于其交易性、组织性特征的 要求，也是给予其成员有限责任优惠的必要结果。

公司法法人人格否认的诉讼适用，也应当遵循这个基本逻辑。按照《公司 法》第20条的规定，法人人格否认的适用应当符合以下条件：第一，公司股东滥 用公司法人独立地位和股东有限责任。这是客观条件，归结到对法人独立地位和 有限责任的滥用行为上。第二，逃避债务。这是主观条件，表现在债务逃避上。

第三，严重损害公司债权人利益。这是损害后果要件。对这些要件，可以采取相 反的顺序推论。损害后果要件比较容易判断，表现为债权人的债权请求权没有得 到满足，公司的财产不足以支付。债权的多少，可以用数字来替代。没有被满足 的债权数额大的，应当属于严重。关键是多少数额才算大？这很难判断。再看逃 避债务的主观要件。在纠纷发生时，要对股东的主观心理状态进行考证是相当困 难的。在侵权行为法中，主观过错向客观过错的转化，正是基于该原因。所以，是否构成逃避债务的主观目的，还需要从没有履行支付义务的结果、滥用法人人 格与有限责任的行为表现中去证明。矛盾的焦点转到了第一个要件上。

仁者见仁、智者见智。理论界对此进行了大量的类型化研究。法人人格否 认实质是否认股东对有限责任特权的享有。因此，从有限责任享有的前提条件上 去考察适用条件才是最适宜的。同时要注意，对行为的类型化归纳应当具有逻辑 性、涵盖性。[7]我们认为，资本显著不足与公司不独立，是法人人格否认适用 的两大类客观要件。先看资本显著不足的情形。有限责任是把经营风险在股东和 公司债权人之间进行分配的一种机制。股东利用公司从事商业活动是一种经营方 式，债权人利用与公司签订的合同也是一种经营方式。在经营过程中，各自应当 保持相应的理性，至少不应过度冒险。对股东而言，在公司资本显著不足的情况 下从事具有高度风险的经营行为，是不理性的；
对债权人而言，在知悉公司的财 务状况不佳或者能够采取合同手段来防范股东过度冒险给自己带来风险的，还要 随意签订合同，也是不理性的。在这个意义上，资本显著不足可以成为适用法人 人格否认的一个客观要件。不过，需要注意，如果债权是非自愿产生的，就应宽 泛适用；
如果债权的基础是合同，就要严格适用。再考察公司独立的问题。基于 公司人格独立的几个要素，我们认为，按照以下思路反推法人人格否认适用的具 体条件，应当是可以判断的：公司机构独立、运行规则健全公司意志独立公司经 营独立财产独立[8]所以，债权人应当立足于前述五个要素来举证，而法院也应 当围绕该五要素来判断。

四、商主体规范的双重性：财产性与管理性 我们认为，从功能角度考虑，商主体规范有财产性与管理性两类。财产性 规范应当是界定作为交易前提的权利归属的规范。通常，“财产性（规范）涉及 当事人没能通过合同进行交易的权利，此时，由法律来规定指示当事人有权获得 哪些权利”。[9]交易成本的存在，使得有效的交易必须以明晰的财产权界定规范 为前提。商主体是一种交易机制，但是交易之前的产权状态，需要由法律加以明 确界定。通过商主体制度中的财产性规范，我们可以贯彻保护某些主体的政策目 标。财产权利分配的形式，还会影响当事人同意交易的意愿。[10]商主体是否具 有法律地位的资格规范、成员或投资者是否享有有限责任的责任规范，是两类典 型的财产性规范。美国学者汉斯曼（Hansmann）和卡拉克曼（Kraakman）正是 从企业财产分割人手，来分析信托、公司以及其他企业形式之间关系的。他们认 为，财产分割性的差异，也是这些财产组织形式的差异所在。财产分割的目的， 是合同法难以有效实现的。商主体制度中的管理性规范，包括两大类：一是在既有权利分配体制之下 各个主体进行交易谈判的规范，一是针对商主体机关行为的规范。解决商主体的 内部问题，在合同路径上有两个方式：或者是当事人就解决方案在事先协商一致， 或者是由集体磋商代替个别磋商。在前者，主要是成员或投资者个体之间的磋 商；
在后者，主要是机关决策。一般而言，组织性特征弱的，管理性规范主要针 对前者；
组织性特征强烈的，管理性规范主要针对后者。对于组织性色彩浓厚的 商主体，通过集体磋商进行管理来解决其内部关系，是典型特征。“与财产性解 决有显著不同，因为它是对个别磋商的集体解决替代。这些解决方式与普通法以 个人主义为其基础的特征不相符合，尽管组织性过程首先是由个别合同构成的。

这里也没有单一的组织解决类型，因为各种组织都有权利。” 考察规范的财产性与管理性特征的意义，除了能够指示需要哪些规范、不 同主体应当着重哪些规范外，还有助于区分主体规范的性质。商主体是融交易功 能与组织功能于一体的一种混合机制。虽然其交易本质是一致的，但是不同商主 体在组织性上的表现并不相同。商主体制度实质就是“合同的联结点”，为什么还 需要由国家强制机关来界定呢？这些商主体规范是否都属于示范性规范、任意性 规范？界定交易前提的财产性规范，应当具有强制性。法律分配的权利、用以交 换或修正选择权利的方式都对当事人从交易中获取的利益有根本的影响，这些内 容必须由法律来指示。