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剖析农民工子女的法律机制
剖析农民工子女的法律机制 本文作者：韩世强 工作单位：浙江纺织服装学院 一、农民工子女市民化及其市民权的实现 1.农民工子女市民化的内在本质农民工子女①的市民化，本质而言就是指 获得流入地户籍儿童完整的市民权，进而实现“同城化”待遇的身份转换。②通常 认为，这一过程至少需要从两方面来积极推进:一是外界赋予农民工子女完整的 市民权进而实现相对公平的“同城化”待遇;二是农民工子女内在性地对新环境的 接纳与认同(对新文化的服从、同化与内化)。对于前者，主要依赖于制度的引导;而后一方面，则主要是主体的继续社会化过程。相比之下，制度引导应当先行一 步。这是因为，有效的制度设计，往往可以给每个公民带来稳定的追求预期，非 常有利于推动“继续社会化”的健康环境快速生成。就此而言，即刻完善农民工子 女市民化转换的权利保障制度，是当下政府义不容辞的一项责任。不过必须注意 的是，农民工子女群体由于受自身的年龄及成长特征决定，对市民权的实现内容 及制度引导的要求，都有相当的特殊性。那么，这种“特殊性”有何特殊内涵具体 的表现形式有哪些等等，也就成为了需要继续深入研究的实质性问题，当然也是 本文力求重点澄清的对象。2.农民工子女市民权的构成体系所谓“市民权”，就是 指与公民、市民的资格相关的身份及权利。在我国，“市民权”概念因流动人口的 大量涌现而产生。原初意义上，“市民权”被指外来农民工拥有居住地城市户籍居 民所享有的身份及相关权利，其内容主要包括居住权(如提供公益性住宅、廉价 商品住房、住房补贴等等)、政治权(包括选举权和被选举权)、受教育权以及享受 城市社会福利、社会保障、社会服务的权利，还有享受城市公共文化服务设施的 权利等等。①从实践层面看，农民工子女作为农民工群体的一个衍生类型，除政 治权(包括选举权和被选举权)因年龄条件不符而无关联外，其他诸如居住、教育、 就业、福利、社会保障(主要包括医疗卫生和最低生活保障)及公共服务等，都是 他们市民化演进中应当涵盖的权利内容。其中，尤以“受教育保障权”、“最低生 活保障权”和“医疗保障权”等权项，获得市民化待遇的需要最为迫切。因为事实 表明，这些权利内容的严重缺损状态，已经直接影响到农民工子女群体的基本生 存及未来发展，不允许再以“看着办”的态度无限拖延了。3.农民工子女市民权的 实现保障从权利的逻辑形态看，权利可以简单地划分为应有权利、法定权利和现 实权利。通常认为:“要认真对待权利，就应关心应有权利，注重法定权利，着眼 于现实权利，使权利内化为实现人的价值与尊严的普遍性力量。”②这就意味着， 权利的最终归宿在于权利的实现，应有权利、法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对人具有实际价值，才是可求和完美的。否则，权 利只能是一个“虚构的神话”，可望而不可即。问题在于，权利如何才得以付诸真 实的生活世界呢仅就表象层面看，权利实现总是遵循着“应然权利―――法定权 利―――现实权利―――应然权利……”这样一种不断满足社会个体与社会集体 发展需要而螺旋上升的递进过程。即是说，某一具体权利的阶段性实现一般分为 两步走，第一步是将应然权利转化为法定权利，第二步再将法定权利转化为现实 权利。对于这“两步走”的技术操作问题，近年来已经形成了比较成熟的看法，“应 然权利”向“法定权利”的演进，“法律认定”发挥主导作用，是权利实现的奠基石;
而“法定权利”向“现实权利”的演进，则“法律救济”必不可少，这是权利实现的核 心。③该观点，笔者同样持支持态度，这是因为，真正意义上的法律，作为一种 权威性社会规范，具有普遍实用性、稳定持续性和明确规定性特征。“法律认定” 如何实现权利法律对权利的认定通常表现为两种方式:一是最大化地将公民的权 利纳入立法规制范围，二是最大限度地规范国家权力的运行。可以肯定的是，无 论基于前者或后者，凡立法义务，均为当今政治国家必须积极履行之责。这是因 为，立法承负了现代社会的资源配置、冲突协调等关系人们生活方方面面的特殊 功能。正如有学者所言，要求国家提供立法给付，“是期望国家能让人民的生活 更加幸福和满足……体现人们……‘从安全到完美’的变迁”④。如此“期望”与“要 求”的真实动因在于，“国家对财政、经济的投入有赖于立法机关参与外，利益分 配和利益冲突的调和，这也都属于国家政治决策的内容，行政机关受权限制约根 本无能力作出这种判断，立法机关无疑是天然的主导者”⑤。就此而言，致力于 农民工子女的权利保障立法，通过“制度赋权”的外力推动模式促进农民工子女的 市民化身份转换，并非一种恩赐，实为各类国家和地方立法机关的分内职责。“法 律救济”如何实现权利“有权利就必须有救济，没有救济的权利不是真正的权利。” 这就意味着，建立足够完美的救济机制，是权利从“应然”走向“实然”的必备性载 体条件。通常认为，在现代法治社会里，权利救济的主要方式就是法律救济，“法 律救济总是站在权利救济的第一线”⑥。从客观上看，法律救济大致表现为三种 形态:一是恢复性救济，即通过法律强制力的救济干预，排除违法侵害行为，约 束冲突主体继续履行义务，促使原有权利得到恢复或者实现;二是替代性救济， 即在“恢复原状”不能之情形下，通过补偿或者赔偿等救济干预，保障法定权利或 应有权利的替代性实现;三是具体化救济，即在法律对于权利的规定过于抽象或 过于原则而处于“难以操作”之情景下，以“权利具体化”的救济路径，让一些必需 的社会性权利走向人们现实生活中，如“平等受教育权”等。三种法律救济中，前 两种已是通用的执法或司法行为，而第三种的“权利具体化救济”，则还是我国现 行法律实践与法学理论研究的薄弱环节。需要高度重视的是，对于农民工子女的市民权实现而言，“权利具体化救济”的重要价值将日渐凸显出来，因为他们大量 保障性权利的实现，正期待着依赖这种救济方式来完成。
二、农民工子女法律保障机制的构建原则 必须明确，之所以主张即刻完善农民工子女市民权实现的法律制度机制， 其基本要义在于，以期通过“法律力量”的外在推动，逐步消除农民工子女的过度 弱势处境，促进农民工子女的市民化转换。所以，农民工子女市民权实现的法律 保障机制构建，有着特殊的原则要求。1.完善立法与杜绝限权相统一受教育保障、 最低生活保障、医疗保障等，都是农民工子女迫切需要市民化待遇的权利内容。
这些权利应当有法律条文做逐一规定。从实践运行层面看，我国政府十分重视农 民工子女的生存与发展保障，近年来相继出台了一系列关于农民工子女的国家立 法及支持政策。但是，这些立法及政策意见，或涉及范围十分有限，难以全面保 障农民工子女的基本权利，如2006年《义务教育法》，仅仅明确了平等接受义务 教育机会权，无法解决他们的学前教育、义务教育后升学等困难;或过于原则、 效力不高，难以付诸具体操作，如2006年《国务院关于解决农民工问题的若干意 见》，尽管范围甚广，但没有上升到法律强制力层面，从而给“上有政策、下有 对策”的侥幸行为提供了寄生温床，农民工子女不能真正受益。客观而言，除“义 务教育机会权”外，农民工子女接受学前教育、义务教育补偿、义务教育后公平 升学、医疗及最低生活保障等市民化过程中不可或缺的权利内容，至今为止大都 还处于“立法真空”状态。不言而喻，在国家立法严重滞后的前提下，农民工子女 的市民化及其市民权实现进程，如果仅仅寄希望于地方立法或地方政策来做应对 性干预，难有所建树。因为，地方立法特别是地方政策，出于财政支出、资源供 给及管理成本等因素考虑，“限权”冲动往往是无法得到有效克制的。从上述简略 的背景分析可看出，着眼于农民工子女市民权实现的立法完善进程，最起码应当 践行“两步走”战略:一是要积极完善国家立法，即国务院行政法规以上效力等级 的立法，应当逐步将农民工子女的受教育保障、最低生活保障、医疗保障等纳入 规划范畴;二是要全面杜绝“限权”立法，即地方法规和部门规章以下效力等级的 立法及规范性文件(即所谓的“政府红头文件”)，在“补缺”国家立法或具体化上位 法的过程中，不仅有及时作为的义务，而且万万不能因顾及局部利益而限制甚至 架空宪法原则乃至上位法赋予的权利范围。2.积极执法与自主行权相统一从理论 上讲，在农民工子女的市民化演进中，必须尽快妥善解决的受教育保障权、最低 生活保障权和医疗保障权，都属于典型的行政受益权。①而行政受益权的实现， 实践中大都以政府提供必要的给付条件为基础。并且，行政受益权对于受益人而 言，主要意味着权利，对于行政主体而言，主要意味着义务。由此，促进农民工子女市民化的行政执法机制构建，并非以传统意义上的“管理型”执法为主导，而 应当以履行给付义务为基本方向的“服务型”执法占据中心地位。笔者认为，“服 务型”执法的良好践行，并非行政主体的单向垄断行为可以包揽，必须有赖于“积 极执法”与“自主行权”的高度统一。首先，行政主体要积极履行各类给付义务。
政府的作为义务大致分为两类:一类是不直接为给付请求对象，但应当积极进行 相关制度建设，这类主体的义务在于根据宪法、法律及上位法的规定制定并解释 相关政策法规、转移财政资金、提供信息和指导性建议等;另一类则是具体实施 主体，直接为各种给付条件。这两类主体中，前者兼有执法和立法的双重义务， 后者仅负有执法义务。目前看来，无论基于哪一类行政主体，其履行义务的情况， 均与农民工子女的权利实现需要差距甚远。其次，行政相对人要充分行使自主权 利。行政受益权的实现，通常表现为依申请进行特定行为和依政府职权主动进行 特定行为两种。客观上，农民工子女公平接受教育、医疗及最低生活保障等市民 权的实现，显然大都依赖于“依申请进行特定行为”的充分行使。这是因为，各项 权利条件之满足，往往会因为流入地公共财政、行政成本等方面的付出而加大行 政给付启动难度。因而，适当赋予农民工子女自主权行使空间，强化他们的程序 发动权，不仅可以借此提升他们的法律地位，而且还能充分发挥他们有效监督行 政主体的作用。①目前而言，此类自主权启动程序的制度规范还表现得极端贫乏。
3.便捷司法与救济创新相统一如前所述，法律救济是现代社会权利实现最为可靠 的保障方式之一。不过，对于农民工子女群体而言，目前还至少面临着“无力承 担高昂救济成本”和“权利具体化救济渠道不畅通”两大现实难题。因此，完善农 民工子女市民权实现的法律救济机制，应当以“便捷司法”与“救济创新”并重双向 推进。首先，应快速建立低成本高效率的救济分摊机制。众所周知，农民工子女 群体无论在经济能力还是其他社会资源拥有上，都处于绝对弱势地位。因而，当 他们的权益受损时，若按照传统的救济方式对待，往往都会因为“经济负担不起” 或“时间消耗不起”而绝望放弃，进而最终会导致他们的权利实现陷入遥遥无期。
所以，对农民工子女的权利救济，需要探索费用减免、政府担保、法律援助等多 元整合的救济分摊机制。目前，由于相应的配套制度不完善，这种救济分摊的整 合机制基本还没有建立起来。“救济分摊机制”应当如何建立显然，这无疑是构建 农民工子女权利救济制度急需解决的一道现实难题，本文将尽力作进一步阐述。
其次，应创造性拓展权利具体化救济的实现渠道。农民工子女市民化的本质就是 实现“市民待遇”，而“市民待遇”的实现又必须以政府积极履行给付义务为前提。
所以，对于政府的不作为侵权，必须得到有效的救济防范。政府不作为，一般分 为具体的行政不作为和抽象的行政不作为两类，前者如不履行法定职责，后者如 不履行上位法授权的立法义务。目前而言，对于抽象的行政不作为特别是“立法不作为”，在我国还是一个法律救济的难题。恰恰因为“立法不作为”的普遍存在， 致使农民工子女的大量应有市民权只能停留在“方针条款”层面，没有获得具体法 律条文的明确规定。按我国现行的司法惯例，严格遵循法律条文是行使司法裁决 权的必要条件。由此，农民工子女的应有市民权即便遭遇实现不能时，也因缺乏 法律依据支持而根本无从得到有效救济。这样一来，可供选择的破冰之策并不多， 最为直接的办法就是创造性地拓展传统司法的实现方式，即在借鉴国外成功法制 经验的基础上，深度结合国情实际，探索既可行又有效的权利具体化法律救济机 制，确保农民工子女市民化进程中必须拥有的市民权最终能走向真实生活。那么， “权利具体化救济”应当如何开展这在我国还是一个十分艰难的研究课题，尽管如 此，本文也将做一些尝试性探索。
三、农民工子女法律保障机制的框架体系 1.立法保障机制在权利实现的整个促进体系中，立法确认一般具有奠基石 的作用，倘若立法滞后或立法偏差，无疑都将给公民的利益追求带来致命阻碍。
足见，为农民工子女积极立法，是推动他们实现市民化身份转换的前提性工作。
对于农民工子女而言，“基本生存保障”和“学习条件保障”无疑都是立法应当积极 努力的方向。不过，本着“循序渐渐、突出重点、化解焦点”的常规性解决策略以 及为了行文方便，这里主要就“教育保障立法”和“社会保障立法”两大内容略做系 统论述。(1)教育保障立法目前，在农民工子女的受教育权保障立法范畴，急需 尽快有所作为并迈出实质性步伐的内容至少包括三方面，即“幼年”农民工子女的 学前教育立法、“弱势”农民工子女的义务教育补偿立法及“大龄”农民工子女的升 学保障立法。首先，农民工子女的学前教育立法。客观上，农民工子女接受学前 教育的主要困难，就是不能平等享有收费低廉、办园规范的优质学前教育资源。
大量的幼年农民工子女，只能被迫选择一些师资水平、硬件设施和卫生保健均不 佳的劣质幼儿园，严重威胁着他们的生命权与健康权。产生的原因大致有三方面: 一是公办的优质学前教育资源供给不足;二是农民工子女接受学前教育的制度保 障缺失;三是政府的财政投入及服务管理不到位。显然，这些障碍因素的排除， 必须有明确的立法规制方能得到根本性解决。所以，我国应当即刻启动农民工子 女公平接受学前教育的立法进程，尽早将他们纳入制度的有序保障范畴。立法的 重点，关键在于明确“政府责任”和“自主行权”两大核心内容。前者主要包括政府 的财政投入责任、服务管理责任和公平保障责任等，后者主要包括就学机会申请、 就学条件提供、自主权行使程序等。限于篇幅，详细论述请参见愚作《农民工子 女学前教育制度的完善》、《农民工子女学前教育公平的立法完善―――以英国、 美国、印度为例》。①其次，农民工子女的义务教育补偿立法。义务教育是典型的公共产品，必须坚守“人人平等享有”的底线原则。而义务教育“平等”，不仅要 求人人“有书读”，而且同样要求人人能“读好书”。前者是指有免费接受义务教育 的机会，后者则是指无差别、无歧视、无缺陷地完成完整的义务教育学业，强调 整体上的学习过程平等。在我国，由于农民工家庭承担子女教育的能力普遍不足， 以他们自身实力很难弥合与户籍学生受教育条件之间的巨大落差。其中，频繁流 动引发的中途学业耽误、父母文化欠缺无法提供基本的课余辅导、经济贫困不足 以承担起码的学习及生活费用等等，客观上都造成了农民工子女接受义务教育过 程的实质不平等。所以，针对农民工子女的义务教育补偿已经成为必须。至于立 法的具体运作，笔者以为，从降低立法成本和增强立法统一性的角度考虑，适宜 在继续修改《义务教育法》的基础上，增设“接受义务教育的弱势补偿”专门条款， 主要就补偿的基本原则、基本范围、基本程序、基本标准等一一附带作出规定， 并同时授权制定和完善义务教育补偿的单行行政法规或规章，进一步细化区域性 义务教育补偿的具体实施。限于篇幅，详细论述请参见愚作《流动儿童义务教育 补偿的价值及法律性质界定》、《流动儿童:“课桌”外的义务教育补偿及立法展 望》。②再次，农民工子女义务教育后的升学保障立法。农民工子女的升学保障 由于涉及众多利益冲突，解决起来十分棘手。笔者认为，在充分顾及农民工子女 “多元”升学需要和户籍地就读学生利益平衡的价值前提下，可以考虑整合构建 “二路线、三延伸、三配套”(简称“二三三”)的立法体系。所谓“二路线”，即向农 民工子女合理开放全日制中职教育和普通高中教育两大就学路线。所谓“三延伸”， 即农民工子女接受中职及普高教育后向高等职业教育、成人高等教育和普通高等 教育延伸。所谓“三配套”，即为农民工子女提供“教育补偿”、“特殊落户”和“招生 配额”三大配套制度，保障他们的升学需要得以全面实现。“二三三”立法体系的 构建，其实际运作是一项非常复杂的宏大工程。比较理想的做法是，国家统一出 台《农民工子女义务教育后升学保障的实施办法》，对农民工子女的升学保障制 度进行整体性、综合性和全局性规定。其中，对确定性事项，应当以具体规范明 确下来;而对某些变化性事项，则《实施办法》只规定指导原则，然后再通过地 方政府及相关职能部门逐年的“工作意见”动态完善，形成《实施办法》+X《工 作意见》的制度规范体系。限于篇幅，详细论述请参见愚作《农民工子女义务教 育后的升学保障及制度完善―――以宁波调查为例》。①(2)社会保障立法应当 承认，我国农民工子女的社会保障权，几乎还要从基本生存条件的满足做起，政 府的责任感和紧迫感有多大是完全可以想象的。现阶段，尤其要尽快完善医疗保 障立法和最低生活保障立法，将他们平等纳入法律强制保障范畴。首先，农民工 子女的医疗保障立法。从我国实践看，农民工子女由于受户籍限制，还无法享受 城市居民医疗保险。另外，若回原户籍地办理农村医疗保险，看病报销也面临着许多困难。事实上，在全国范围内尚未完成医疗保险“一卡通”的背景下，农民工 子女已经成为了医疗保障的一大盲区。必须注意，医疗救济是时时都可能发生的 生活事件，国家应尽快推动“全民医保立法”的实施进程。笔者认为，在国家推行 “全民医保”的大背景下，应建立“学生基本医疗保险全纳模式”的立法体系。其中， 国家层面的医保立法，需要就全国范围内各类全日制高等院校、中等专业学校、 技工学校、普通中学(含职业高中)、普通小学、特殊教育学校等所有在册就读的 学生(以下简称学生)，作出“一律强制参保”的明确规定。同时，为了破解农民工 子女“人户分离”与“频繁流动”的客观困难，还需授权地方立法进一步细化学前教 育、中小学学生医疗保险费的缴纳办法、医疗保险的办理程序等内容，强化以“学 籍为中心”、“政府提供专项资金”、“学校承担统一办理责任”的模式。其次，农 民工子女的最低生活保障立法。各级政府应当积极立法，最大化地实施人权保障 原则，把农民工子女纳入最低生活保障范畴，不能以种种借口推诿、搁置或消极 不作为。目前，无论基于国家立法还是地方立法，最低生活保障对象仅涵盖户籍 城镇居民和农村居民，农民工子女则事实上仍处于被遗忘的角落。笔者以为，对 农民工子女的最低生活保障，可以类同于“学生医疗保险”，选择以在册就读学生 为主要救助对象，建立“学生最低生活保障全纳模式”的立法体系。如此主张，是 基于以下几点考虑:第一，就学农民工子女无法靠自身劳动获取生活来源，一旦 其父母丧失支持能力就会陷入生存绝境;第二，就学农民工子女处于学习阶段， 政府对其排除基本生存危机有利于他们成长成才，为未来社会减忧;第三，非就 学农民工子女应当以提供就业机会为主，以“公共劳动”形式来解决他们的最低生 活保障问题，进而节省公共财政成本。2.执法保障机制对于农民工子女而言，其 市民权实现除必须依赖行政主体积极履行相应的给付义务外，同时还要广泛赋予 相对人自主的“事前发动权”。从这个意义上讲，促进农民工子女市民化进程中的 执法机制构建，应当同时注意三方面的内容，一是政府积极为给付义务，二是有 效抑制行政不作为，三是充分发挥“自主权”行使空间。(1)积极为给付义务与有效 抑制行政不作为国家和政府涉足社会关系的领域、阶段性公共资源的拥有程度等， 在整体上总是有限的。由此，面对无限增长的权利要求，积极为给付义务并非国 家和政府“独揽包办”所能企及。笔者认为，在具体条件给付的途径保障上，应本 着“高效便民原则”探索多元化形式，除政府给付外，还可借鉴国外民营化和市场 化等经验，引入、推广各类公共管理形式，如合同承包、社区服务等。在给付的 启动形式上，也应当完善多样化的实现渠道，尤其是增加自主行权的比重。另外， 对农民工子女实现各项市民权的条件给付，关键还要有效抑制行政不作为。行政 不作为，必然会导致农民工子女的诸多应有权利陷于“虚置化”境地。抑制行政不 作为可以从三方面来进行。一是完善法律法规。地方立法机关应及时出台上位法授权的法律、法规，使农民工子女的各项市民权实现具有可操作依据。这样，执 行机关就会因法律威慑力及司法诉讼监督而尽力履行各种职责，至少可以大大减 少顶风懈慢行为或故意渎职行为的滋生蔓延。二是健全监督机制。首先，在明确 农民工子女事项服务管理归责主体的基础上，积极推行上、下级机关同体间的行 政问责制;其次，畅通执行机关与其他社会组织及个体间的异体监督机制，尤其 是建立具体而明确的农民工子女自主性救济监督机制。三是强化“授权”管理。农 民工子女的大量市民权实现，直接的条件提供者并非政府，而是其他社会组织。
例如，平等受教育权的条件给付，最终得依赖就读学校的积极实施。因此，应当 通过制度建设，将部分社会管理职能“授权”于社会，充分调动学校、社区及其他 社会组织参与到服务于农民工子女市民化的促进活动中，并以完善的监督机制强 化学校责任、社区责任或其他“第三方”组织责任。这样，可以大大减少农民工子 女市民权实现的中间环节，从而免于频频遭受行政不作为的困扰。(2)充分行使“自 主权”与科学构建程序制度农民工子女迫切需要市民化待遇的受教育保障权、最 低生活保障权和医疗保障权等，都属于典型的行政受益权。现代公法理论普遍认 为，在受益行政活动中，受益人并非全然为所有行政活动的客体，而也是大量行 政活动中的主体之一。也就是说，行政受益权的实现，除行政主体有积极作为义 务外，受益人本身也有勤于主张给付之责。那么，受益人如何能充分行使“自主 权”对此，西方行政过程理论认为:“给付行政行为是行政主体、行政相对人、行 政相关人及冲突利益者协调互动之产物，因而，应当承认并依法确认各方在行政 行为中的身份、地位、权利义务、可作出的行为等，特别是各方在时间和空间上 的存在形式、运作过程以及完成行政行为所必需的阶段性行为，都需要借助一套 完善的程序制度来保障其实现。如果没有这样的程序规制督促，往往会因为国家 利益、行政成本、国民收入等的付出而加大行政给付启动难度。”①从这个意义 上讲，为了便于受益人事前启动权的“自主”行使，应及时为其设定灵活而正当的 “程序制度”，并最大化协调好公共利益、社会秩序维护与受益权人人格尊严、人 权保障之间的价值平衡。目前看来，诸如农民工子女的学前教育、义务教育补偿、 义务教育后升学保障、医疗保障、最低生活保障等权利内容，国家立法层面均未 涉及，进而根本谈不上“自主权”程序制度。必须提醒的是，国家立法往往需要一 个漫长的推进过程，而农民工子女的现实处境极不乐观，他们显然再已无法承受 这种遥遥无期的艰难等待。权宜之计，各地方政府应当结合社会经济发展水平先 行先试，逐步将其纳入立法及政策体系的通盘规划范畴。例如，可以通过易于灵 活操作的地方立法，将条件成熟的权利事项，设计便于农民工子女群体自行主张 的申请程序、监督程序、救济程序等。与此同时，在促进农民工子女“自主权” 行使过程中，还要开展广泛而深入的宣传教育活动，让他们充分知晓可享有那些“自主权”，行使各项“自主权”的待遇标准、基本流程和资格条件等。3.法律救济 机制有权利必须有救济，否则，权利无法真正实现。如果说，立法活动、执法活 动对权利实现扮演了“事前确认”和“事中促进”的角色，那么，法律救济则是一种 对权利瑕疵的事后弥补过程，是维护权利实现的终极防线。同时，法律救济还兼 有监督立法与执法的特殊功能，通过“事后补正”及“责任追加”的双向防御，可以 一定程度地威慑立法者与执法者的过度不尽职行为。对于农民工子女的权利救济 机制构建而言，目前有两个最为突出的问题需要得到及时解决，一是救济成本过 高，二是权利“具体化”救济障碍。(1)建立救济成本的政府分摊机制所谓救济成本 的政府分摊机制，简言之，就是政府代为承受农民工子女的法律救济成本、促进 他们市民权充分实现的公共职能性保障机制。农民工子女属于农民工群体的一个 衍生类型，由于整个农民工群体的经济水平低下、社会地位弱势和文化知识缺乏， 决定了农民工子女对其权利救济的能力极为有限。绝对多数农民工子女即便在应 有权利遭遇侵犯时，也因需要履行严格程序、经历较长时间和付出大量费用而很 难通过正常的法律救济途径来解决，高昂的救济成本，显然大大超过了农民工子 女群体的可承受范围。所以，建立农民工子女法律救济成本的公共职能性政府分 摊机制已经刻不容缓。如何建立政府分摊机制笔者以为，可以考虑设置“农民工 子女权益保障基金”。农民工子女的法律救济不完全等同于其他农民工群体，主 要是针对“学习条件”和“生活条件”给付不能的救济。由于这些权利实现多依赖于 政府的积极作为，政府不履行、不完全履行或迟延履行，都会对农民工子女的基 本生存与发展造成决定性影响。倘若对权利障碍因素的排除再经过法律救济来解 决，往往会因为漫长的时间等待而错过最佳权利受益期，如接受教育。所以，凡 涉及农民工子女受教育及社会保障等类似领域的权利实现，因法律纠纷引发经济 支持链条断裂时，就事先应当从“农民工子女权益保障基金”中代为垫付，然后由 相应行政机关通过执法或司法诉讼追回后予以补偿。农民工子女权益保障基金垫 付制度的实质，在于将农民工子女因政府行为侵权所引发的法律救济成本转移到 公共财政负担范畴。从总体上看，该制度不仅高度体现了公平正义，而且还可以 便捷、有效、及时地保障农民工子女各项市民权的实现，同时也能一定程度地监 督行政机关的行政不作为及其他违法行为。在具体操作上，为了体现便捷高效原 则，防止“制度悬空”，适宜将“农民工子女权益保障基金”划拨到县、区、市社会 保障中心专营管理，就学农民工子女凭学籍证明、身份证明和学校及法律援助机 构出具的侵权证明即可领取“保障基金”，然后由社会保障中心履行追偿职责。另 外，还应当建立就学农民工子女的“法律援助卡”全覆盖制度，即以学籍为中心， 将司法救助与法律援助的对象延伸到所有农民工子女群体，其所在学校承担办卡 责任，并无条件地按“人头”发放，在“法律援助卡”的突出位置，明确告知申请法律援助的具体途径及可享受的司法救助待遇等。显然，“农民工子女权益保障基 金垫付制度”和“就学农民工子女法律援助卡全纳制度”，实质上都是政府分摊救 济成本的具体表现。值得高度重视的是，权利救济政府分摊制度的有效实施，不 仅需要制度设计本身科学、合理，而且还必须有农民工子女就读学校、法律援助 机构、社会保障机关等单位及个人的通力合作，否则操作难度相当大。由此，实 践中应当不断探索合作机制的协调运行流程，并逐步上升到法律强制轨道。(2) 推进权利具体化救济的司法改革所谓权利具体化救济，简言之，就是未曾获得法 律规范具体化明确的宪法权利，通过司法改革纳入可救济范畴，进而让原则性的 权利转化为公民可享受的现实权利。众所周知，我国是严格奉行成文法的大陆法 系国家，无论是行政诉讼还是民事诉讼，抑或其他诉讼，都必须以“法律明文规 定”为前提，这是启动司法救济程序的依据条件。然而，农民工子女市民化进程 中的应有“市民权”体系，除受义务教育机会权外，其他权利内容几乎都没有得到 法律的明确规定。如此背景下，按传统的司法路径，很难以对农民工子女市民权 的实现瑕疵提供有效救济。所以，对于“权利具体化救济”的实现路径探索，应当 尽快启动并积极推进。“权利具体化”的法律救济是一项艰难而伟大的法律实践活 动，必须对我国传统司法障碍有一个实质性的跨越。关键在于，如何寻求这个突 破口笔者认为，原则立场上，可供选择的路径只能是既要正视国情传统又需突破 陈腐常规。相比较之下，德国的“衍生的给付请求权”理论和司法经验较有可取之 处。在德国，理论界把要求接受教育、提供医疗保健和生活救助等基本权利称之 为“给付请求权”，即要求国家对这些基本权利的实现积极为一定之给付。同时， 对给付请求权是否享有可司法性又区分为两种情况。如果是基于“平等原则”而 “衍生的给付请求权”，即就现已存在的运作的公共教育、公共医疗等设施，民众 享有平等使用的权利，在遭遇不平等对待而缺少具体法律规范保障时，可以直接 根据宪法及基本法律条款诉诸司法救济。“衍生的给付请求权”是在现有的给付体 系中，对于没有受到给付或照顾的成员，与其他本质相同的受给付者相比，如果 有受到不平等待遇的情形，便可依据宪法所保障的平等原则，推导出的一个平等 分享给付的请求权。与“衍生的给付请求权”相对的是“原始的给付请求权”，即直 接依据宪法权利条款规定推导出的给付请求权，如国家应提供条件保障国民能受 到良好的教育和提供良好的医疗保健、生活救助条件。很显然，尽管国家有义务 为民众提供良好的教育、医疗、生活救助等设施条件，但是，国家何时及以何种 方式完成宪法设定的给付，绝非纯法律问题，而与社会发展、政治状况和经济基 础密切相关，原则上应该委由立法者视各种因素自行立法裁量后，并且归属于相 对独立的行政机关付诸实施。出于权力分配与制衡需要，司法权对立法权与行政 权应该足够地尊重，“原始的给付请求权”一般不具有司法诉讼的效力。①无疑，德国针对“权利具体化”的司法救济理论，的确有其合理之处。如果借用这一理论 来判断我国农民工子女的市民权实现保障，同样可以显现出其珍贵的借鉴价值。
当农民工子女接受教育、医疗保健、生活救助等方面的条件给付不能满足时，要 求即刻重新建造一所学校、医院等都是不现实的。但是，基于人人平等原则，督 促政府在现有可能给付的教育、医疗、生活救助体系中，提供同等接受教育、医 疗保健、生活救助的条件则是必要的，并且具有很强的可操作性。即可以赋予受 益人直接为司法诉讼的权力。问题的关键是，受益人应当提出何种形式的诉讼问 题的解决只能基于可接受的诉讼方式。从权利具体化的实现逻辑看，其实现主要 源于平等主体和行政主体两类。如果出于前者，可通过民事诉讼来解决。若出于 后者，我国现行的“具体行政行为”救济模式却只能望而兴叹。所以，变革传统过 于单一的行政诉讼实现模式方为上策。由于这里主要是针对具体权益而要求执政 机关为一定“给付”之诉讼，所以完全可以归属于“给付行政诉讼”的类型之中。进 而，并可在无需触动原有国家权力结构体系的前提下，绕开传统司法壁垒，实质 性赋予农民工子女大量“权利具体化”救济需要的有效解决路径。在我国，“探讨 行政诉讼”仅仅停留在诉讼类型的学理主张上，明显滞后于保障型社会已经到来 这一客观需要。就这个意义而言，及时修改现行“行政诉讼法”，将“给付行政诉 讼”明确纳入其中实为当务之急。
