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公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和作用
公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地 位和作用 所谓法定公证，也称“必须公证”或“强制公证”，是指法律特别规定某 些重要的法律行为必须经过公证才能发生最终法律效力的一种公证，据此制度， 如果必须公证的事项没有经过公证，就不能产生法律所认可的效果，其行为的目 的就不能达到。从比较法视野看，法定公证事项除主要与调整人身关系的法律相 联系外，还与调整物权关系的法律有密切关联。这就涉及公证立法与物权立法的 交错问题。2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。
该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产 的转让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。但是，这个草案中通篇没有 提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。这似乎说 明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出去、 完全不具有法律行为生效意义了。这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利， 而且也不符合我国国情及现实需要，同时与国际惯例、尤其是大陆法国家的通常 做法和最新发展趋势也不相符合。因此，笔者认为，应当在物权法中充分重视公 证制度的地位和作用。
一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序 笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权 变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是：
（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公 证制度的引入提供了制度性前提 物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物 权变动模式主要有两种：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。
从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义 的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征：一 是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；
二是采用实质审查制，在登记时由 登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。
姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；
如果我 国物权法实行相反的原则，即如果实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实 行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。从这个 意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变 动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥作用的前提条 件。
（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审 查，具有诸多优势和正面效应 既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使 其职能抑或由公证机关担负其责任呢？从目前的情况来看，似乎只能在这两种类 型的机构中作出抉择。抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋 势进行预测和规划的过程。比较的结果，笔者认为，由公证机关行使对物权变动 的实质审查权是最为适合的。理由具体是：
其一，从机构改革来看，我国的登记机构都为行政机构，而行政机构 的职能正处在改革和转变之中。放弃对物权变动的实质审查权，有利于转变政府 职能，强化其宏观调控能力。与这种变化相映成趣的是，公证机关的性质在迅速 发生变化。公证法（草案）规定：公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公 益性、非营利性的事业法人组织；
公证机构依法自主开展业务，独立承担民事责 任。目前公证机关经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化 乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。由具有这些特征 的公证机关、而不是传统的公证机关来行使实质审查权，不会导致政府职能扩张 或膨胀的弊端，符合我国行政管理体制变革的方向和规律。另外，由作为行政机 关的登记部门行使实质审查权，有可能导致国家公权力对申请人私权利的干预和 侵害，而将目前的登记机关从行政机关中剥离出来，几乎不具有现实的可能性。
其二，从能力上说，由公证机关行使对物权变动的实质审查权更加合 理和现实。由非专业性的登记机关来确定专业色彩浓厚的物权变动过程的真实性 和合法性，难以说服申请人，很难提升其权威性和公信力，因此之故，虽然登记 机关通过实质性审查进行了物权变动登记，当事人以及社会上的相关第三人，也 不会感到放心。相反，由公证机关担当此任，情形就会大不一样。因为，公证机 关属于专业性的以法律服务为己任的社会中介性机构，公证员必须通过司法考试， 公证员要经过司法部长任命，他们属于法律职业共同体中的成员，因而具有相同 或相似的法律思维能力和判断能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权，显然比较适合，其结果也较能够获得交易双方的认同和接受。
其三，从制度建设上说，由公证机关行使实质审查权，具有系统的制 度保障。我国到目前尚无一个系统的登记制度，更不用说完善的登记法了，要依 靠物权法来建构和完善登记制度和程序，也是不现实的。公证制度通过独立的公 证法加以确立，具有系统性、强制性、科学合理性以及可操作性等优点。从公证 法（草案）看，其条文有近70条，内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务 辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证救济以及法律责任等方方面面， 这些都是确保公证机关对物权变动进行恰当监控的有利条件。比如，公证文书具 有特殊的证据效力，在有相反证据推翻公证文书之前，法院必须采纳它为认定案 件事实的根据，而登记是不具有这样的特殊证据效力的。就这一点而言，物权变 动的双方当事人就会更加倾向于选择公证。
其四，从效率上说，由公证机关进行实质审查，有利于提高登记机关 的登记效率。
由登记机关进行登记，如果同时要求登记机关负责对登记事项的真实 性和合法性进行实质审查，势必导致登记效率低下，从而延缓不动产交易的速度 和进程，引起交易主体的不满和抱怨。如果由公证机关负责实质审查，公证机关 在完成这个过程中所需花费的时间必然相对要短，其有效性或准确性也会增强， 登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续，无疑能够极大地提高 登记效率，也有利于改善政府机关的形象。
（三）由公证机关进行实质审查符合国际惯例 公证人对不动产物权变动的原因行为进行实质审查，不动产登记官员 对不动产登记实行形式审查，是多数大陆法国家的立法原则。在大陆法国家，公 证是不动产物权变动之前必须经过的一个前置性程序，公证机关承担不动产登记 前对其物权设立、变更、转让和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务，而 国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。
如在法国、意大利等国，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证，登 记机构只接受经过公证的契约。
二、物权法（草案）中应当增加规定的“法定公证事项” 基于上述论证，笔者建议在物权法（草案）中作出以下修改：（1）规定在不动产登记前，由公证机关对登记事项首先进行实质性 审查，并将其作为不动产登记的必要前置性程序。具体应将草案第九条改为：不 动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记。不经登记，不发生物权效力， 但法律另有规定的除外。对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当以书面 形式订立合同，该合同应当经过公证；
不经公证，登记机关不予登记。依照法律 规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记。
以上条文中主要加了登记前的公证程序。这是物权变动中的主要形态， 根据前述论证，应当在变动前进行公证。经过公证，登记机关仅需进行形式审查 就可以办理登记，这样可以提高登记效率，有效地达到不动产登记的目的。《瑞 士民法典》第657条规定：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力”；
《瑞士 债法典》第216条规定：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购 买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效”。法国、德国等国的 民法典均有类似的规定。这类规定值得我国物权法借鉴。
（2）规定在不动产抵押登记前，应当首先经过公证。具体应将草案 第二百一十四条改为：当事人以不动产抵押的，应当向不动产登记部门办理抵押 物登记，抵押权自记载于登记簿之日起生效。当事人以动产抵押的，可以办理抵 押物登记，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。法 律另有规定的，依照其规定。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同， 该合同应当经过公证；
不经公证，登记机关不予登记。
上述修改强调，当事人以动产或不动产设定抵押，应当首先经过公证， 在公证后，有关登记部门才能予以登记。这个前置性程序是非常重要的。因为， 在动产或不动产上设定负担，实际上是对所有权的限制，而这种限制涉及多种法 律关系，也关系到交易安全，因此在登记前应当首先由公证机关进行实质性审查， 只有在其真实性、合法性得到确认后，登记机关才予以登记。登记机关予以登记， 实际上就是办一个手续而已。
除抵押这种担保形式外，其他诸如质押，包括权利质押，都应当照此 办理，在登记前先行经过公证。相关的条文都应当予以适当修改和调整，这里不 一一赘述了。
（3）规定土地承包经营权登记之前应当经过公证。具体应将草案第 一百二十六条修改为：土地承包经营权，自承包合同生效时取得。县级以上地方 政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、 荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请 土地承包经营权登记。在进行上述登记前，承包土地合同必须经过公证；
未经公 证的，不予登记。
（4）规定建设用地使用权出让合同订立后、登记前，应当经过公证。
具体应将草案第一百四十二条改为：建设用地使用权出让合同订立后，应当向县 级以上登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自记载于登记簿之时 起设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。在办理上 述登记前，双方当事人必须就其所订立的建设用地使用权出让合同进行公证；
未 经公证的，登记机关不予登记。这样规定的理由很简单，建设用地使用权的转让、 互换、入股、赠与或抵押可能导致建设用地使用权人的变更，而建设用地本身涉 及社会重大利益，甚至关系到国计民生，其权属发生变化，在登记前首先经过公 证有利于确保此类行为的合法性，同时也可以过滤违法因素，防止纠纷的滋生， 维护正常的社会经济秩序。有鉴于此，这类合同在登记前也应当经过公证。
与此类似，该法草案第一百六十条规定的宅基地使用权登记也应当先 行经过公证。此外还有第一百七十条规定的邻地利用权登记、第一百九十条规定 的居住权设定登记等等均应确立公证前置程序。
总的有一个原则，凡是在物权变动中需要由登记机关登记的，作为登 记的前提条件，原则上均应当予以法定公证。需要登记而不需要公证的，仅能作 为例外存在。这就是所谓“公证跟着登记走”原则。当然，这并不意味着，法定公 证的情形仅仅限于需要登记的事项，除登记事项需要公证外，物权法还应当规定 其他一些事项，虽然无需登记，但仍然需要公证，没有经过公证，其行为是无效 的。举例言之，在物权法中可能会涉及相关提存问题，如在抵押期间，抵押人转 让抵押物的，所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人所 在地的公证机构提存。这时抵押人去公证机关办理提存手续，虽然无需登记，但 是也要先经过公证。这就是所谓提存公证。其他的还有：如果当事人双方在有关 的物权行为中约定，需要公证其行为方产生法律效力的，该公证直接决定相应法 律行为是否生效，因而也属于“必证事项”。
三、需要探讨的三个问题 公证在我国虽然目前发展较快，势头看好，但人们对公证制度的作用 还普遍缺乏足够的认识，在将公证制度引入物权变动过程中，需要在理论上和制度建构上明确和解决以下问题：
问题之一：对民事行为强制进行公证，是否属于对契约自由原则的限 制或破坏？ 应当认为，在现代市场经济中，契约自由是私权自治原则的首要含义， 也是文明国家普遍认同的基本市场准则，这是毋庸置疑的，这个原则应当得到充 分尊重。但是，对部分重要的民事法律行为进行强制性公证，并不会导致契约自 由的丧失，更不意味着是对公民私权利的干预。因为不动产变动是一个重要社会 活动，它会对个人和社会带来重要的影响，而且这个过程涉及的法律关系较为复 杂，容易引发纠纷，发生纠纷后，司法机关解决起来也有较大难度，因此应当对 这个过程进行适当的干预和监督，以预防纠纷的发生。从这个意义上说，公民的 民事权利也具有一定程度上的社会属性，正是这个社会属性，成为公证介入其中 的理论根据。尤其是，实施强制性公证并不会限制契约自由，是否签订契约，是 否进行不动产流动，完全是当事人自己决定的事项，公证机关不可能进行干预， 也没有干预的权限和机会。只有在“契约自由”完成后，公证机关才适当介入，介 入的目的仅仅是对“契约自由”进行规范和引导，防止交易主体的“契约自由”引发 无谓的纠纷或造成重复性劳动。从这个意义上说，公证不仅没有损害契约自由， 反而是确保了契约能够真正自由。事实上，不是因为公证介入其中才出现这个问 题，只要对物权变动实施实质性审查，都会产生这个问题。由登记机关进行实质 性审查，恐怕就有行政权肆意干涉私权的问题了。对公证机关而言，如果其实质 性审查存在错误，将会导致损害赔偿责任的出现。
问题之二：公证的介入是否增加物权变动的交易成本？ 公证机关介入物权变动的过程，必然会引起交易成本机制的转换。一 方面，公证机关虽然属于非盈利性机构，但为了生存，也是需要交纳适当的手续 费的，这是交易主体需要投入的成本；
另一方面，从国家这个角度看，国家设立 公证机关，并且要求公证机关对物权变动的过程强行介入，并进行调查审核，确 定其真实性和合法性，这也是需要投入成本的。但是，任何一项制度的实施都是 需要投入成本的，关键要看这种成本的付出是否值得。通过公证，过滤了物权变 动过程中可能会出现的各种无效甚或非法因素，有效地减少了纠纷的发生，这就 节省了解决纠纷的司法资源。在此意义上，在物权变动过程中增加一个法律环节， 增加一些交易成本是值得的。而且，对物权变动实施强制性公证，除其所具有的 预防纠纷的功能外，还有其他功能，比如提供数据、强化国家的宏观调控能力等 等。这些功能的获得，也是需要付出代价的。公证机关提前介入物权变动过程，也节省了登记机关的成本。对交易主体而言，并不存在因为交纳不起公证费用而 无法进行不动产交易的情形。公证法（草案）规定：符合法律援助条件的公民申 请办理法律、行政法规规定应当公证的事项，减半缴纳或者免缴公证费。这便保 障了有经济困难的当事人能够履行法定公证义务。事实上，与普通法国家相比， 在大陆法国家，由于公证人的参与，不动产交易的安全可以得到最大限度的保障， 实际发生的交易成本则低得多。
问题之三：我国登记职能是由目前的行政机关执行还是改由法院实 施？ 对此有两种不同的观点：一种观点认为，登记事务仍然应当由行政机 关承担，并且建议我国应当在政府机构内部设立专门的登记机构，可以将其称为 “不动产登记局”，统管不动产登记的有关事宜；
另一种观点认为，登记只能由不 动产所在地的县级人民法院管辖，废止目前实行的多部门登记，以及在有些地方 施行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。此制度建立的目的，是为了 维护不动产登记地及资料的统一性。这两种观点都不无道理，但笔者更倾向于第 二种观点，即将我国不动产登记权交给法院统一行使，这种做法利大于弊。具体 理由是：其一，在我国目前，登记机关属于行政机关，行政机关行使登记权，即 使采用形式审查原则，也不够超脱。换而言之，由行政机关行使不动产物权的登 记权，不利于行政机构的职能转变。而由法院负责登记，不仅其中立性和客观性 特征将强化其权威性和公信力，而且还有利于推动行政管理体制的改革。其二， 由行政机关作为登记部门，难以消除政出多门、分散林立的弊端，也就是难以确 保登记部门的统一性，容易造成登记效率的低下以及登记出错的弊端。比如一个 工厂要整体抵押，就必须分别到房产部门、地产部门、公安部门等多个部门进行 登记，这无疑会增加当事人的登记困难。由法院负责登记就可以将这些登记职能 统一起来行使。其三，建立统一的不动产登记局，目前看来难度是极大的，因为 重新设立一个独立的行政机关，专门负责登记，不仅没有必要，而且也不符合行 政机构精简的原则和发展方向，何况其可操作性有几成，还是一个无把握的事情。
其四，由法院负责登记，不会增加法院过多负担。原因是我国的登记应当实行形 式审查原则，在登记前，应由公证机关负责对不动产的设立及变动状况进行统一 的公证，而公证实行的是实质审查原则，这就将登记中的实质性工作和任务分离 出去，交给公证机关加以解决了。这一方面有利于法院实行高效率的登记，另一 方面也有利于公证事业的发展，二者相辅相成，何乐不为呢？其五，国外立法例 也表明，不动产登记机关多为法院。例如，德国土地登记法规定，不动产登记统 一适用该法，由地方法院的土地管理局作为登记机关。由于法院负责登记只进行形式审查，不动产登记的前提条件是必须经过公证，公证机关实行实质审查，因 此如果出现公证错误，由公证机关承担赔偿责任，登记机关无责任可言，因而也 不用担心法院承担了登记事务会导致其赔偿责任的负担。登记除所具有的公示功 能外，虽然还有行政监督的作用，但这个作用是从属的、外在的，而不是本原的、 固有的，行政机关完全可以利用法院登记的信息实施其行政监管的职能。此外， 由法院负责不动产登记，还有利于法院掌握当事人的财产状况，从而有利于生效 法律文书的顺利执行。
综上所述，在我国物权法中适当引入和运用公证制度，使公证制度在 物权变动过程中发挥其应有作用，这不仅是对大陆法国家公证制度和登记制度的 合理借鉴，而且有利于对我国物权变动程序制度的规范和完善，也有利于进一步 深化行政管理体制改革，推进政府职能转变，从而使我国在市场经济条件下，更 多地运用法律手段保护物权，促进物权正常、顺利、高效地流转。此外，在物权 法中规定必须公证事项，对我国公证事业的发展也是一个有力的支持。
汤维建
