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小议国际保理的法律与改善
小议国际保理的法律与改善 本文作者：茅斌 工作单位：农业银行江苏省分行 国际保理业务是指出口商在采用赊销(O/A)、承兑交单(D/A)等信用方式向 进口商销售货物时,由出口保理商和进口保理商共同提供的一项集商业资信调查、 应收账款催收与管理、信用风险控制及贸易融资于一体的综合性金融服务。国际 保理业务在世界范围内有着悠久的历史,目前已发展成为一个独立的国际性产业 部门,对国际贸易起着越来越重要的促进作用。但国际保理业务在我国的发展起 步较晚,1992年中国银行在国内首次推出国际保理业务,1993年该行加入国际保理 商联合会(FCI),成为其正式会员。2001年以来,我国其他银行也纷纷推出国际保理 业务,申请加入国际保理商联合会。截至目前,我国大陆共有14家银行已正式成为 国际保理商联合会成员行。尽管国际保理业务在我国日益受到重视,各家商业银 行在发展国际保理业务方面也做出了积极尝试,但是从整体上看,我国国际保理业 务的发展仍十分缓慢。根据国际保理商联合会的统计,2005年中国国际保理业务 量仅有16.8亿欧元,与同年全世界国际保理业务总量864亿欧元相比显得微不足道。可以说,我国保理业务市场目前还处在推广发展期,仍处于相对落后的状态。我国 国际保理业务发展滞后的主要原因有:一是国际保理业务在我国发展的基础薄弱, 市场环境没有形成;二是与保理业务密切相关的债权转让等法律法规制度尚不健 全;三是信息技术的发展相对落后于发达国家;四是缺乏专业的国际保理从业人才。
而这其中最主要的原因则是我国国际保理业务的法律体系尚不规范,法律法规建 设滞后,由此导致我国国际保理实践长期处于较低水平。因此,加强该项业务的法 律建设是促进其发展的关键。
一、以《合同法》的债权转让制度为基础,制定保理业务专门法律 国际保理业务的核心法律问题是债权转让,虽然我国《合同法》对此作出 了框架性的规定,但仍不能解决国际保理业务中存在的特殊问题,这些问题只能制 定专门的《保理法》才能得以解决。1.销售合同中的“禁止转让条款”。在国际贸 易中,它是指销售合同可能规定了禁止转让合同权利义务的条款,在此情况下保理 商能否受让出口商对买方的应收账款债权,各国法律规定不一。美国《统一商法 典》第2―705款中明确指出“债务人不能阻止应收账款的转让,因为债务人和转让 人在基础合同中所作的禁止转让的条款是无效的”,而绝大部分国家认为禁止转 让条款对保理商是有效的,并明确将当事人约定禁止转让的事项列入“不得让与 之债权”的范围,如德国、瑞士、中国等。但是从保护受让人的利益角度考虑,有些国家对禁止转让条款的效力亦加以一定的限制,如《德国民法典》认为:“禁止转让 条款虽然有效,但不能以之对抗善意不知情的第三人。”在国际立法方面,《国际保 理公约》第六条采取了折衷的规定,《国际贸易中的应收账款转让公约(草案)》第 九条规定“无论销售合同中有无禁止转让条款的存在,受让人与转让人之间的转 让都是有效的。但这一规定并不影响转让人违反禁止转让条款而应承担的责任, 而受让人对转让人的违约不承担任何责任。”为了鼓励保理业务的发展,减少保理 商的经营风险,我国在制定《保理法》时应借鉴上述国际公约的规定,适当约束禁 止转让条款的有效性,以体现保理实践的特殊要求。2.将来应收账款债权的可转让 性。在国际保理业务中,有时保理商通过综合授信的方式与出口商订立保理服务 的总协议,但此时,往往有关的贸易合同并未成立,即转让的债权是将来的。为适应 商业发展的需要,多数国家如美国、德国等在立法上对将来之债权让与效力作出 了肯定的规定,《国际保理公约》第五条亦确认了保理业务中将来应收账款转让 的有效性。但是,我国《合同法》对将来债权的让与性问题未作出明确规定,而取 得将来之债权的让与性是国际保理业务顺利开展的前提条件,我国在立法上应尽 快消除应收账款转让在法律与实践上的脱节现象,肯定权利人对未来债权的事前 处分权利,使一揽子转让协议取得合法性地位。3.应收账款转让引起的权利冲突和 优先权问题。保理商与其他受让人的冲突是指在保理实践中,供应商可能将同一 债权转让给多人,此时造成保理商和其他受让人的权利冲突。对此问题,美国《统 一商法典》及联合国国际贸易法委员会制定的《国际贸易中的应收账款转让公约》 等均制定了优先权规则,如“签约优先原则”、“登记优先原则”、“通知优先原则” 等。我国立法并未对这一问题作出具体的规定。根据《合同法》对债权让与的要 求,应该承认首先依法完成转让手续的受让人享有优先权。即在一般情况下,以首 先完成通知义务的受让人为优先权人,如果涉及需要办理批准登记等手续的,则先 依法办理完特定手续的受让人享有优先权。4.保理商与质押权人的冲突。若供应 商将应收账款用作融资担保,则可能引起保理商和质押权人之间的权利冲突。我 国立法应明确规定“在保理合同生效之前存在的质押权人享有优先于保理商的权 利”,但“保理合同生效后,除非得到保理商的书面同意,供应商不得在此债权上设 立质权。若得到了保理商的同意,质权人的权利同样优先于保理商”。这样规定既 符合我国民法的基本原理,又有利于降低保理商的法律风险。5.保理商与供应商的 前手卖方的冲突。为扩大产品销售规模,现代企业经常采用货物所有权保留的信 用方式销售其产品,如果保理协议签订以后,供应商在还没有取得货物完全所有权 以前就破产,保理商就会和供应商前手卖方就货物出售后的应收账款发生权利冲 突,特别是所有权保留不仅及于标的物本身,还追及至买方。供应商因处分该标的 物所取得收益时,保理商和前手卖方的冲突就不可避免。但我国立法并未就此冲突提出解决方法。我国立法应明确规定,如果保理商已经知道有这种扩张的权利 保留存在,而且该保留指向保理协议所确立的应收账款,则保理商对这部分账款不 具有优先权;若保理商出于诚信支付了对价,且不知有此所有权保留条款的存在, 而且转让发生在该条款生效之前,则保理商享有优先权。
二、制定保理公司管理条例,并完善其他相应法律制度 我国目前关于规范从事国际保理业务企业的法律法规仍然是空白。国际保 理公司的业务涉及金融服务,所以国际保理公司不同于一般商业公司,同时国际保 理公司从事的金融服务又不同于商业银行。因此,在制定的有关法律中,首先应确 定国际保理公司的主管部门。考虑到我国目前国际保理业务绝大多数都由商业银 行来从事,而且国际保理业提供的金融服务还涉及外汇管理方面,因此,应当由银 监会作为国际保理公司的主管部门。为促进国际保理业务的发展,可以考虑由银 监会以部门规章的形式出台国际保理公司的规范,即适时制定《国际保理公司管 理条例》。管理条例应当包括:国际保理公司的机构设立(包括设立资格、最低注 册资金、人员要求等)、变更、终止、经营范围、经营规则、与其他金融机构的 关系、监督管理、破产清算、法律责任等。至于设立保理公司的最低注册资本, 以10万美元或100万元人民币比较适当,主要基于以下几点考虑:一是国际保理商 联合会要求其成员最低资本金为10万美元;二是考虑保理业务涉及的基础交易额 度并不是太大,不必要求保理公司必须像商业银行一样有较大的规模;三是不至于 因太大规模的资本要求而限制民营资本设立保理公司。至于保理公司的监管以及 破产清算问题如何适用法律,目前可以参照调整非银行金融机构的监管及破产清 算等法律法规,以及《公司法》、《破产法》等的规定。另外,为使国际保理业务 能在我国得到充分的融合与发展,应根据我国国情尽快制定和完善以下法律制度: 一是加强对保理公司的国际保理业务的风险监管,积极培育和发展一批资信良好、 实力雄厚的保理公司,并可借鉴英美保理业的做法,尝试将保理业务与保险业务结 合,推动我国国际保理业务的快速健康发展。二是从商业银行的角度来看,“银行经 营任何业务都须按照《商业银行法》及有关规定经中国人民银行批准或备案才可 以开办”,为鼓励保理业务的发展,应当将保理业务定性为使用备案制的中间业务, 各商业银行只需向央行备案即可办理该项业务。三是确立不同于商业银行发放贷 款的保理业务融资标准,使最需要获得保理支持的中小企业获得实惠。
三、充分发挥国际条约与国际惯例的作用 在制定有关保理业务的专门法律时,应该密切关注并重视国际条约和国际 惯例的作用。目前,国际上最有影响力的保理机构是国际保理商联合会,应当鼓励我国保理商加入该民间商业机构,因为它为国际保理提供了统一的业务规则和标 准,它的许多文件已经形成为国际惯例,目前最为重要的就是《国际保理公约》和 《国际保理业务惯例规则》。近年来,随着保理业务的发展,联合国国际贸易法委 员会制定了另外一个有关保理的公约,即《国际贸易中的应收账款转让公约》,该 公约涉及债权转让的形式和效力、当事人之间的权利义务和抗辩、后继转让的法 律冲突和可选择的优先权规则等问题。虽然该公约尚未生效,但它对我国制定专 门的保理法律有重要的借鉴意义,对协调各国的保理法律制度也有重要意义。借 鉴和吸收有关国际保理条约的内容主要包括:国际保理合同的定义、国际保理合 同的形式、进口商资信调查、销售信用额度的核准及调整、国际保理业务中的应 收账款转让(包括让与债权的种类、范围、让与的通知等)、信用风险的担保、销 售分户账管理、应收账款的收取、禁止让与条款、反转让、再转让、间接付款、 当事人的基本权利和义务(包括出口商的担保责任、保理商的权利义务、进口商 的抗辩权等)、多头让与权利冲突的解决、违约责任以及纠纷解决等。四、加强 我国商业信用管理体系建设与信用证结算建立于银行信用基础之上相比,国际保 理结算更加重视商业信用。由于我国商业信用管理体系尚未完全建立,企业界对 商业信用交易普遍存在不安全感。因此,国际保理立法应首先着眼于建立信用管 理法律体系,并鼓励民间资本建立信用资讯体系,它涉及三个方面:一是企业与个 人信用资料的收集、评估机构的资格,建立类似美国标准普尔公司那样可以在金 融服务、教育和商业方面提供权威信息的资讯机构;二是企业和个人信用的消费 者使用信用资料的办法,如金融机构如何依法利用信用资料;三是企业和个人信用 的产生者,即企业和个人的权利和义务。通过该体系对企业信用进行评价并确定 其信用等级并且公布于众。国家应通过立法鼓励私营资本建立信用咨询公司以及 信用等级评价公司,信用咨询公司可以建立企业信用等级档案,向保理商、企业提 供相关企业的信用信息;信用等级评价公司可以依法对企业进行信用评价并评定 信用等级。国家应当加快制定个人与企业征信方面的法律及行政法规,使信用资 料的采集、加工以及信用产品的生产、使用有法可依,有章可循,从而建立起完善 的企业与个人信用体系。
