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道德经的宪法视角探索
道德经的宪法视角探索 本文作者：任海涛 工作单位：华东师范大学法律系 成熟形态的“宪法与宪政文明”是人类文明史上的一座里程碑。如果我们承 认西方历史上存在“宪法思想萌芽”的阶段，那么从世界法律文明史的角度来看， 其他人类文明早期也有产生“宪法思想萌芽”的可能。据考证，古巴比伦、古希伯 来的法律中已经出现了十分丰富的“宪法思想萌芽”和“宪政因素”。①根据著名史 家黄仁宇所提出的“大历史观”，我们应该在更加宽广的学术视野和时间跨度内来 研究宪法思想，而不应该被现在已经成熟的、完备化的“宪法思想”形态束缚了思 维。关于“宪法思想萌芽”的概念，学界还没有统一的判定标准。我们从法律发生 学的角度来考虑这个问题:近代意义上的第一部宪法性文件是英国的《大宪章》， 该文件是为了限制最高权力而制定的;其他几个早期著名的宪法性文件是《权利 法案》、《人权宣言》和《独立宣言》，这几个文件明确确认了基本人权、规定 了国家根本制度。因此，我们把有关对权力限制、人的价值的发现和保障、政权 更替方式以及关涉根本国家制度设计的思想都看做是“宪法思想萌芽”。这样看来， 就会发现先秦诸子著作中蕴含了丰富的“宪法思想萌芽”。先秦儒、墨、法、兵、 黄老等主要学派的思想都从《道德经》中有所借鉴，故研究《道德经》中“宪法 思想萌芽”对于全面认识先秦诸子的“宪法思想萌芽”的源头具有重要意义。一“有所为有所不为”的政府职能论 传统观点认为老子思想与“无政府主义”、“自然主义”为伍，实则大谬。② 《道德经》论道、论德的目的是为了论治国，老子关于政府职能的思想是一个完 整的体系，老子不是主张“毫无所为”，而是主张为政者(政府)依道治国，与道合 者必为，与道反者决不为，以求顺道安民。故知“无为”是手段和形式，目标是“无 不为”，这与否定政府存在价值的无政府主义有本质区别。1．无为而治的哲学依 据。老子言:“大道废，有仁义;智慧出，有大伪;六亲不和，有孝慈;国家昏乱，有 忠臣”(《老子》18章，下引《老子》，只标章名);“失道而后德，失德而后仁，失 仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之首也”(38章)。人类发明政治 文明手段(德仁义礼)本来是要使人类社会更好地发展，但是这些手段发挥作用时， 人类的思想和行为都因受到限制而走向了异化，这种“政治制度异化”是老子主张 无为而治思想的另一个哲学依据。无为而治的思想可能在一定程度上违反了历史 唯物主义原理而具有空想色彩，但是这种思路对于重新认识和评价“政府职能” 具有启示意义。2．无为而治的内涵。无为而治的内涵不是无政府主义所主张的“毫无作为”，而是说要因循人民的本性、意愿、利益而为，不可逆人民的本性、意 愿、利益而为。这种“为”顺应了规律、人情，其结果是“大有作为”，即君主“无 为”而人民自化、自正、自成，君主“无为”的最终目的是“无不治矣”(3章)。虽天 下大治，而人民并不知道君主之“有为”，于是“功成事遂，百姓皆曰:我自然”(17 章)。3．无为而治的具体要求。第一，剪灭妨害大多数人自由发展的破坏分子。
老子主张对于作恶犯法者(为奇者)，应该“执而杀之”(74章)，这从表面上看来是 使用“刑罚”，是有为，但是从更大的视野来看就是“无为”。道要求万物依自然本 性来生长发育，而“为奇者”破坏了大多数人依道自由发展的条件，执政者将这些 “为奇者”铲除，是为了使大多数人可以继续依照自然本性发展，这样才是“无为” 的要求。第二，减少人为制度(德仁义礼)对人民的干预，让人民顺其自然地生活。
“治大国若烹小鲜”，圣人“以辅万物之自然而弗敢为也”(第64章)。“民之难治者， 以其上之有为也，是以难治。民之轻死者，以其上求生生之厚也，是以轻死”(75 章)。老子面对“礼崩乐坏”的乱世，过分夸大了人为制度的负面作用，该主张是 偏颇的。但是，该思想对于正确认识政府职能具有重要意义，政府应根据规律来 “有所为，有所不为”，违反客观规律而对人民的行为进行不合理干涉的政府必然 会失败，老子的认识与近现代西方经济学家对于“政府职能定位”的认识具有相通 处。第三，反对过度剥削人民的行为。老子认识到了阶级社会的本质是“损不足 以奉有余”(77章)的剥削制度，并明确反对过度剥削，他认为“民之饥者，以其上 食税之多也，是以饥”(75章)。第四，圣人(君主)应只思考宏观问题，不能陷于杂 务而不可自拔。老子言“不出户，可以知天下;不窥牖，可以知天道。其出弥远， 其知弥少。是以圣人不行而知，不见而明，不为而成”(第47章)，“塞其兑，闭其 门，终身不勤(廑);开其兑，济其事，终身不救”(第52章)。“圣人(最高统治者)”， 足不出户、身不远行，也可以知道天下事了，也可掌握天道，因为臣子们会把天 下情况汇报上来。4．无为而治的目标。第一个目标是统一天下，即“执大象，天 下往”(35章)，老子还说:“故贵以身为天下，若可寄天下;爱以身为天下，若可托天 下”(13章)，由此可知，老子游说侯王依道治国的目标是为了培养“天下王”。老子 认为只要王侯依道治国，最终就可统一天下，他说“道常无为，而无不为。侯王 若能守之，万物将自化……天下将自正”(37章)，“道常无名，朴。虽小，天下弗 能臣。侯王若能守之，万物将自宾”(32章)。老子又言:“修之于身，其德乃真;修之 于家，其德乃余;修之于乡，其德乃长;修之于邦，其德乃丰;修之天下，其德乃溥。
故以身观身，……以天下观天下。吾何以知天下然哉以此”(54章)，这段话也表明， 老子心中的学道之人最终目标是要做天下主，将道推行于天下。而且，《道德经》 一书中出现“天下”一词达60次之多，因此可知老子的政治主张并非消极避世、退 隐荒野，而是要统一天下。第二个目标是取信于民。“希言自然。飘风不终朝，骤雨不终日。孰为此者天地。天地尚不能久，而况于人乎故同于道者，道亦乐得 之;……同于失者，失亦乐得之。信不足，有不信焉”(23章)。如果统治者背道而 行，道也会舍弃他，如果他们对道不够诚信，也不会得到人民的信任了。因此， 依道无为而治的目标是为了取信于民，从而为实现“天下往”打下接触。
二“顺道利民”的人权保障论 1．否定神的存在，提高人的地位。保障人权的首要前提是否定“神权至上” 而肯定“以人为本”。西方国家在文艺复兴时期才提出“否定神、重视人”的思想， 而纵观《道德经》虽曾提过“神灵意义上的‘鬼’”(仅见第60章)，但是从世界观上 看老子主张宇宙的本源是“道”③而不是西方宗教意义上的“神”④，作为人格化的 “上帝(帝)”也是道的产物。⑤老子的宇宙发生论是“道生一，一生二，二生三，三 生万物”(42章)，在这个宇宙、人类、万物生成的链条中，没有上帝(帝)的位置。
西方人的“上帝”与老子的“道”都生化了万物，而又与所有的具体物不同，有人说 “上帝是人格化的道，而道是非人格化的上帝”⑥，这是一种简单、形象化的概括。
老子在两千五百年前即提出无神论，对与认识肯定人的价值、保障人权提供了发 生学上的理论支持。2．平等观。一国公民，不因其自然条件和社会条件的差异， 国家赋予其平等的基本权利义务，这是现代宪法基本精神。儒家虽鼓吹“仁义道 德”，但是却宣扬“亲亲，仁也”、“亲亲为大”、“爱有等差”等思想。老子提出“天 地不仁，以万物为刍狗;圣人不仁，以百姓为刍狗”(第5章)的思想，看似无情，却 是中国思想史上蕴含“一视同仁”平等观的最早思想，⑦理想的统治者(圣人)对待 所有的百姓就如青草和小狗那样，没有特别的优待或歧视。老子又说“不可得而 亲，亦不可得而疏;不可得而利，亦不可得而害;不可得而贵，亦不可得而贱”(56 章)、“天道无亲、常用善人”⑧(79章)，即认为统治者对所有人都应该同等对待， 不能有所偏爱或者厌恶。道家圣人虽则不以“仁义”标榜，但是就其言论知其为“至 仁无亲”(《庄子庚桑楚》)。老子提出的“圣人常无心，以百姓之心为心。善者， 吾善之，不善者，吾亦善之，得善矣”(49章)、“圣人常善救人，故无弃人;常善救 物，故无弃物”(27章)等思想体现了老子对待天下人具有大仁义之心。3．自由观。
“道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。化而欲作，吾将镇之以无名 之朴。镇之以无名之朴，夫将不欲。不欲以静，天下将自正。”(37章)这一章有一 个内在逻辑:侯王应该模仿“道”进行无为而治，则万物(万民之代称)将自化，自化 就会产生自然欲望，这种欲望有的是合理的，有的是反社会的(如贼杀劫盗奸贪 等)，对于反社会的欲望就要用“无名之朴”(道的自然无为特征)进行“镇”，于是欲 望受到理性的控制，人可守静而天下安定，人人自由生活。老子承认人有与生俱 来的自由，主张侯王不要过分干涉正常的个人自由，但是一旦这种自由具有了害他性，则可以利用“无名之朴”及其衍生物“刑罚”手段来镇压。有人说这段话看不 出老子主张使用强制手段(如刑罚)，但是仔细思考“镇”这个字，就会知道不是单 纯的道德感化可以实现的，结合另一处老子所说“若使民常畏死，而为奇者，吾 得执而杀之。”(74章)“为奇者”就是作恶犯法者，老子说“可以抓捕处决”，两厢结 合，可知“镇”的手段也可以是强制性刑罚。此外，老子认为每个人都有个性差异， 统治者不可强求统一，⑨这也是承认个人自由选择的原因。4．民主观。首先， 老子认识到了人民是政权存在的根基，他说“贵必以贱为本，高以下为基”(39章)， 这句话不是对社会现实的表述，而是对社会政治理想的表述。老子目睹了侯王自 高自大、视群众为草芥、使人民如牛马的社会现实，而发出了这样的呼唤，连用 两个“必”字更加表明了其坚定的态度。其次，人民有反抗暴政的权利。“民不畏 威，则大威(反抗斗争)至”(72章)、“民不畏死，奈何以死惧之”(74章)“民之生生， 动动皆之死地，……夫何故也以其生生也”(50章)。最后，人民有“推举”统治者的 权利。老子曰“故贵以身为天下，若可托天下;爱以身为天下，若可寄天下”(13章)， 这里讲的“托天下”、“寄天下”已经具有了把治理天下的权力交付给执政者的意思， 那么以什么方式来交付权力呢结合老子另一句话“圣人处上而民不重，处前而民 不害，是以天下乐推而不厌”(66章)，可知“推举”是一种很好的方式。这里的推举 与《礼记礼运》所载的“选贤与能”都是对上古时期“禅让传说”的一种追忆式思考。
5．基本人权保护。老子主张废除人为制度(德仁义礼)，依道顺民治理国家的目 标是要保障人民的基本人权。老子言:“绝知弃辩，民利百倍;绝巧弃利，盗贼无有;
绝伪弃虑，民复孝慈。此三者，以为文未足。或令有所属:见素抱朴，少私寡欲”(19 章)。以往学者对这一段话都是批评其难以实现的空想性和社会退化论调，但是 从老子的目的来看，这段话有积极意义，老子主张废除“人为手段”(德仁义礼)的 目的是什么是利民、灭盗贼、复孝慈、使人少私欲，这种目标是对人民基本生存 权的保护，虽其实现手段有待商榷，然其目的纯良可鉴。司法权应该独立行使， 反对政治权力干涉司法权。“若使民常畏死，则常有司杀者。夫代司杀者杀，是 谓代大匠斫。夫代大匠斫者，希有不伤其手矣”(74章)。
三“执道限欲”的权力限制论 老子认为从政者应该比一般民众具有更高的个人能力和道德品质。《道德 经》一书的读者应该主要是从政者和王侯，这些人既然担负着重要职位，理应对 他们从道德和具体施政措施方面提出要求，这些要求也就是对他们权力的限制。
第一，老子反对统治者奢侈的行为。执政者“奢侈”行为是违反人的本性的，故老 子予以反对。“五色令人目盲;五音令人耳聋;五味令人口爽;驰骋畋猎，令人心发 狂”(12章)，凡是“色、音、味、猎”都是奢侈放纵的行为，都会使为政者治国能力下降，同时也是侵害人民利益的行为，因而是老子极力反对的。第二，为政者为 民造福而不居功。老子说“万物作焉而不辞，生而不有，为而不恃，功成而弗居”(2 章)，“万物恃之以生而不辞，功成而不有，衣被万物而不为主”(34章)，为政者既 然担当了为民造福的责任，就应该具有高于常人的奉献精神和谦卑品格，虽然这 个要求很难实现，但是这种警醒应该成为从政者的座右铭。第三，要从修身开始， 不断将“道”的实践推广到更大范围。老子言:“修之于身，其德乃真;修之于家，其 德乃余;修之于乡，其德乃长;修之于邦，其德乃丰;修之天下，其德乃溥。故以身 观身，以家观家，以乡观乡，以邦观邦，以天下观天下。吾何以知天下然哉以此”(54 章)。老子教导人学道修身，其目标是要让学习者成为为政者，最终将“道”的实 践推广到天下。第四，以谏言制度约束权力。进谏是臣之义务，纳谏是君之义务。
最高统治者也会犯错误，只有将“道”进献给他，才能对其权力滥用有所约束。“美 言可以市尊，尊行可以加人。人之不善，何弃之有故立天子，置三公，虽有拱璧 以先驷马，不如坐进此道”(62章)。这种思想已经蕴含了“人会经常犯错，高位者 也不例外，因此需要人监督”的思想，对于今天研究权力的监督和约束问题具有 启示意义。第五，为政者应该认真对待和行使权力、不滥用权力。首先，统治者 不能视权力为儿戏，在处理国家大事时，态度应该稳健、凝重，表现出高度的责 任感。虽然有富足的生活条件，不能沉溺其中，而应该淡然处之、超然物表。⑩ 只有将国计民生大事作为自己关注的焦点，才能够“燕处超然”。其次，老子反对 以“万乘之主，而以身轻天下”(26章)的行为。再次，老子反对滥用刑罚，老子言“鱼 不可脱于渊，国之利器不可以示人”(36章)。最后，老子反对兼并战争，统治者为 了满足扩张野心，“以兵强天下”(30章)，就会把人民带入苦难的深渊。第六，谦 虚为政、不搞内斗。自高自大者是难以得到群众支持的，而搞内部斗争也没有好 处。
四“悲天悯人”的人道主义精神 “人道主义精神”虽不必明见于宪法文本，实则为宪法之精髓之一。无论何 时何地，都不能以残忍方式去伤害人类与其他动物的生命。在31章中，老子充分 讨论了战争问题:第一，战争是不详之器;第二，迫不得已要战争，也要以精锐部 队偷袭为上策(袭为上)，这样可以减少伤亡;第三，治军以丧礼处之，言其为不祥 之事;第四，即使取得胜利也不值得称赞，否则是好杀者;第五，战争结束，以丧 礼吊念死难者。战争中的人道主义精神在后世有所发展，战国时《司马法仁本》 载:“无毁土功，无燔墙屋，无伐林木，无取六畜、禾黍、器械。见其老幼，奉归 勿伤。虽遇壮者，不校勿敌。敌若伤之，医药归之。”《尉缭子守权》载:“凡兵 不攻无过之城，不杀无罪之人。夫杀人之父兄，利人之财货，臣妾人之子女，此皆盗也。故兵者所以诛乱、禁不义也。兵之所加者，农不离其田业，贾不离其肆 宅，士大夫不离其官府。”后世曹操、岳飞、戚继光继承上述思想来治军。我党 领导的人民军队，也始终秉承“不拿群众一针一线”、“优待俘虏”、“抚恤烈属”等 人道主义精神和政策。老子又言:“以道佐人主者，不以兵强于天下。其事好还(遭 报应);师之所处，荆棘生焉。大军之后，必有凶年。”“故善战者果而已矣，勿以 取强焉(善用兵者，一旦胜利即刻罢兵，不以武力逞强)”(30章)，其对于兵战的惕 怵之情由此可见。而老子说的“天下有道，却走马以粪;天下无道，戎马生于郊”， 简直就是对战争破坏人民安定生活的一种控诉!在那个“人人皆逐于力”的年代， 能够提出这种人道主义战争观，其悲天悯人之心令人肃然起敬，其悲悯之怀已经 扩展到了当时已知世界的全人类。近代以来的西方列强对后进民族进行屠杀、劫 掠的罪行昭彰，而少有列强承认这段历史，更没有人来谢罪。他们不以为耻，反 以为荣，对于侵略得来的文物津津乐道，毫无羞耻可言。与此相较，老子思想要 进步千百倍。
