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论涉他契约（上）
论涉他契约（上） 目次 一、 涉他契约的制度价值及其制度设计 二、 涉他契约的法理分析 三、 对我国新合同法有关规定的评析 依通说，涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形：其一， 合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方为一定给付，此谓“由第三人给 付之契约”；其二，合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付，此谓“向 第三人给付之契约”。[①]对于涉他契约，法国民法典、德国民法典、瑞士债务法、 日本民法典以及台湾地区民法典均有相应规定。[②]我国新合同法[③]第64条也 规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务 或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第65条规定：“当事人 约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定， 债务人应当向债权人承担违约责任。”表面观之，我国新合同法的规定与前述“由 第三人给付之契约”及“向第三人给付之契约”完全相同，但仔细检查有关理论和 其他国家及地区的立法例，即可发现，我国新合同法的规定与之存在天渊之别。
事实上，我国新合同法颁布以来，实务界对前述条文的理解可谓疑虑丛生，众说 纷纭。本文特对此发表拙见，以利我国新合同法的正确执行。
一、涉他契约的制度价值及其制度设计 （一）涉他契约的制度价值 合同涉及第三人利益时的法律效力问题，是合同法上的一个特殊问题。
根据合同相对效力原则，合同所设定的权利义务，只能对订立合同的双方产生约 束力。在近代民法经典的契约理论中，合同相对效力原则被认为是意思自治原则 所导致的当然结果：依照意思自治的要求，当事人的意志是合同权利义务的“渊 源”、“根据”和“原动力”，只有在合同中表达自己意志的人，才能受该合同的约 束。[④]不仅“己所不欲，毋施于人”，即使“为己所欲”，也同样毋施于人。因此， 法国民法典在规定“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的同时，并未忘记再加上 “契约不得损害第三人”，除法律特别规定的情形，“也不得使第三人享受利益”的具体说明。（第1165条）但是，近代大陆法各国并没有完全承袭罗马法的传统， 严格遵循其“任何人不得为他人缔约”（Alteri stipulari nemo potest）[⑤]之法谚， 而是在贯彻合同相对效力原则的同时，设定了某种“例外”，即对所谓“为第三人 利益订立的合同”予以承认。不仅如此，伴随商品经济社会的进步，商品流通日 趋灵活，早期商品交易双方关系的封闭性与孤立性，为现代商品交易过程中各相 关交易的连续性及相互依赖性所替代，除人身保险、货物运输等性质上就极有可 能涉及第三人利益的合同之外，为简化交付方式，降低交易成本，在“连锁买卖”、 “连琐租赁”等情形，由出卖人或出租人向第三人（次买受人或次承租人）直接交 付标的物，或者由第三人（次买受人或次承租人）向出卖人或出租人直接支付货 款或租金的方式，为交易者所普遍采用，并进而产生更为复杂的各种交易关系。
同时，在买卖、租赁（包括融资租赁）、承揽、赠与、委托、技术转让等各种合 同关系中设定第三人的权利，以减少第三人（往往是与交易相牵连的另一交易关 系的主体）的交易风险，增加第三人之债权的受偿机会，也为常见现象。因此， 在“为第三人利益订立的合同”基础上建立起来的涉他契约制度渐成一项独立制 度，并在现代经济社会发挥其越来越重要的作用。
（二）涉他契约的制度设计 对于如何设计涉他契约制度，大陆法与英美法采用了不尽相同的思路。
在英美国家，第三人利益合同始终被被认为是对古典契约法上合同相 对效力原则（doctrine of the privity of contract）的突破。
在美国，纽约上诉法院于1859年审理的劳论斯（Lawrence）诉福克斯 （Fox）一案被认为是第一个在英美近代契约法上承认第三人诉权的判例（案件 中，何力欠劳伦斯300美元，福克斯又欠何力300美元，福克斯答应为何力向劳伦 斯偿还300美元，但未履行，劳伦斯即起诉何力。法院判决原告胜诉）。[⑥]1932 年，美国《第一次合同法重述》详细规定了对合同第三人利益的保护，其以第三 人是否向受允诺人提供对价为标准，将第三人区分为“债权受益人”（creditor beneficiary）与“赠与受益人”（donee beneficiary ）（前者受利益系因受允诺人对 其清偿债务；
后者受利益系因接受受允诺人的赠与），但不包括两者之外的其他 人即“意外受益人”（incidental beneficiary）。[⑦]二战以后，美国法对合同第三 人利益的保护进一步加强，其适用范围也逐步扩大。美国1980年《第二次合同法 重述》取消了“债权受益人”与“赠与受益人”的划分，增加了所谓“意向中的受益 人”（intented beneficiary），将受益人的范围扩大到一切合同双方同意使其受益 的第三人。后来，基于对所谓“系列合同”（如工程总承包人与发包人签订合同后，又与各分包人签订合同，分包人又与各材料供应商签订合同）受益人及“公益合 同”[⑧]第三方受益人的保护，法律还直接确定了所谓“任意第三人”的诉权。[⑨] 至于在较为保守的英国，对于合同相对性原则的突破甚至早在17世纪 便已发生。当时，法院在某些涉及第三人利益的合同诉讼中判决受益第三人胜诉， 根据的是所谓“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可被允诺人（债权人）之外的 第三人也享有诉权。[⑩]但至19世纪，严格的约因原则否定了此种判例所确定的 规则。约因原则在英国法上的地位如此重要，以至于进入20世纪以后，英国上议 院和大多数法官还顽固坚持合同相对性原则之不可动摇，完全否认第三人的权利。
只是基于社会生活变迁，在越来越众多的批评的压力之下，英国法律复审委员会 才于1937年提出了报告，建议许可受益第三人以自己的名义申请强制履行合同。
但直到1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议 案草案，再次建议“使缔约人较容易地将要求强制履行合同的权利赋予合同外的 第三人成为可能”，并于1999年11月11日由英国议会通过实施之后，第三人权利 保护问题才真正在立法上得以解决。[11] 不过，鉴于英美法的特点，法律救济的地位远高于权利的确定，其“真 正的法律概念一直与程序的概念与诉讼的思想联系在一起”，法律在本质上不过 是“旨在解决争端的一种方法”（法国比较法学家勒内。
达维德语），[12]故法律 对于合同第三人利益的保护，是从权利之有效救济出发，通过赋予第三人以诉权 加以解决的。所以，英美法上，当事人有关第三人利益的约定，被视为合同本身 内容的一部分。承认第三人利益的保护（即诉权的取得），即意味着对合同相对 性原则的否定，这种基于“事实”和“正义”而进行的否定，甚至不考虑当事人的意 愿。[13]因此，英美法对合同第三人利益的保护，具有十分广阔的空间。
大陆法上的涉他契约制度则有所不同。
虽然在古代罗马法上，于“为第三人利益订立的契约无效”原则之外， 也存在某些特例，即当向第三人给付为缔约人本来应为之给付时，该契约得被承 认为有效，第三人得享有诉权，[14]但此种承认是建立于“缔约人实质上是为自己 缔约”的观念之上，尚不足以构成对为第三人利益之契约的直接承认。因此，笔 者认为，大陆法对涉他契约的立法，应当是肇始于1804年法国民法典。
依法国民法典的规定，涉及第三人利益的合同包括两种：
一是该法典第1120条所规定的所谓“担保允诺”。即当事人一方为使第三人将来实施某种行为，得向另一方作出担保（如甲向乙担保丙将会与乙订立某 个合同，或担保丙将追认甲以丙的名义与乙订立的合同），如果第三人不实施该 种行为，作出担保允诺的一方应向另一方承担损害赔偿责任。[15] 二是该法典第1121条规定的“为第三人利益订立的合同”。该条文规 定：“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订 立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿意享受此条款的利益时，为 第三人利益订立契约的人不得予以撤销。” 对于前述“担保允诺”和为第三人利益订立的合同是否背离法国民法 典第1165条关于“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的原则，以及第三人依何种 根据取得权利，法国学者争论不休，形成三种不同的学说：
一是“转移说”。此说以Demolombe和 Laurent等传统理论学者为代表。
他们认为，为第三人利益的合同包含了两个阶段的不同行为：第一阶段，当事人 通过订立合同而取得某项权利；
第二阶段，当事人将其获得的权利转移给第三人 （受益人）。因此，在当事人和第三人之间，存在一个关于转让权利的合同，第 三人获得权利正是根据这一原因。[16]此种学说试图说明为第三人利益订立的合 同并没有背离合同相对效力原则，但其因不能解释当权利转让人在转移其权利之 前死亡，其权利何以进行转移（如投保人为被保险人而受益人为第三人的死亡保 险合同），而屡招攻击；
二是“无因管理说”，认为当事人为第三人设定权利，目的是为了“管 理”受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则该管理行为便获得追认。但依此 种学说，管理行为一旦被追认，其设定的权利便归属于第三人，管理人既不能享 受权利，也不能承担义务，其在管理活动中支出的费用，亦应获得补偿。但事实 上，为第三人利益的合同在成立后，当事人（管理人）仍应受其约束，其支出的 费用，也不能从第三人处获得补偿（如人身保险合同的投保人向保险人支付的保 险费，绝对不可能从受益人处获得补偿），故此说也显为不妥；
三是“权利直接发生说”，认为第三人虽非合同当事人，亦非合同一方 的被代理人，但因该合同而直接获得某种权利。而这一现象，是合同相对效力的 一种例外。此说为法国现代学者中多数人所赞成。但是，对于该种权利依何种根 据而直接发生，学者的意见仍有分歧。一些人认为，受益人所直接获得的权利， 其根据在于合同相对方对受益人所作出的“单方允诺”；
但另一些人则反对，认为 “单方允诺”不能成为一般债权的发生根据，同时，其也不能解释为什么为第三人利益的合同成立后，当事人在一定条件下有权解除合同。[17] 上述法国学者的争议表明，法国民法理论始终将第三人利益条款视为 依附于当事人所订合同的“附加条件”，因此无法形成涉他契约的基本观念。
与此相反，1900年德国民法典的立法者则采用了高度抽象的思维方法， 把第三人取得权利的根据（第三人利益条款）从当事人为设定该种利益而订立的 合同中予以分离，将之视为独立存在的行为，从而为建立完备的涉他契约制度奠 定了基础。
德国民法典以专节对“向第三人为给付的约定”作了规定（第2编第1 章第3节），共用了8个条文（第328-335条）。除就向第三人为给付之约定的法 律效果进行十分详尽的规定外，该节条文最重要的意义，是将当事人之间的合同 与向第三人为给付之约定视为两个不同的行为，就此确定了涉他契约之相对独立 性。但就第三人取得权利（为第三人给付之契约发生效力）的理由，德国民法理 论曾存在四种不同观点：
其一为“承诺说”，认为向第三人给付之契约系当事人共同为要约，而 第三人对之为承诺而取得权利；
其二为“代理说”，认为应根据无权代理的理论，来说明第三人取得权 利之理由，即当事人系以第三人名义设定权利，而后第三人经承认而取得权利；
其三为“传来说”，认为第三人取得权利系受债权人权利之让与；
其四为“直接取得说”，认为第三人系因当事人间之契约，直接取得权 利。而对其取得权利的理由的解释又有三种观点：一种认为系因当事人向第三人 所为之单独行为；
另一种认为系因“合同行为”（指当事人之“平行”而非“对立”的 意思表示一致的行为）；
第三种认为系因契约得对于当事人以外之人发生有利益 之法律效力（称为“契约说”）。后契约说成为通说。[18] 以后，意大利民法典（第1411-1413条）、日本民法典（第537-539条）、 瑞士民法典（第111-112条）及台湾民法典（268条-270条）等均作了相应规定。
而瑞士和台湾民法典在规定向第三人给付之契约的同时，还进一步规定了“由第 三人给付之契约”。由此，涉他契约不仅脱离法国民法典中原本意义上的“为第三 人利益订立的契约”[19]而存在，同时还包括了“向第三人给付”及“由第三人给付” 两种类型，使涉他契约制度终臻完备。
而由于各国法律在设计涉他契约制度时，均规定“向第三人给付之契约”效力的确定取决于第三人的意思表示、“由第三人 给付之契约”仅对债务人产生义务而不能约束第三人，因此，涉他契约的相对独 立性，不仅使意思自治原则和合同相对效力原则不至遭受破坏，而且还使涉他契 约的基本规则可以广泛地适用与各种关涉第三人利益的合同关系 . 总之，在绝大多数大陆法国家和地区，涉他契约是一种特殊的法律抽 象，是人为地将交易中关涉第三人利益之特定事项与其他事项予以分离后所进行 的法律描绘，其理论和制度具有相当重要的学术价值和应用价值，对于我国合同 法制度的完善，具有重要的借鉴意义。
二、 涉他契约的法理分析 涉他契约是一个特定的概念，我国学者极少使用，即便偶有涉及，也 多半与所谓“为第三人利益订立的合同”相混淆。实质上，涉他契约既非指直接或 间接导致第三人某种损害的合同（例如，甲将已约定出卖给乙的特定物又出卖给 丙，虽甲、丙之间的买卖合同的履行将导致甲、乙之间买卖合同的履行不能，有 损乙的利益，但前者并非涉他契约），亦非指设定最终归属于第三人之某种利益 的合同本身（如在人身保险合同指定第三人为受益人的情形，第三人所获得的保 险金给付请求权为人身保险合同所设定，但第三人获得该项请求权却是基于投保 人与保险人之间关于保险人向第三人给付保险金的约定，这一约定为涉他契约， 但人身保险合同本身并非涉他契约）。因此，涉他契约之“涉他”，仅指债务人有 义务使第三人向债权人履行债务（由第三人给付之契约）及第三人有权利请求债 务人履行债务（向第三人给付之契约）两种情形。所谓涉他契约，不过是当事人 发生该两种结果中之一种而为之特别的合意，至于涉他契约赖以产生的原因行为， 则不可与之混同。
（一）向第三人给付之契约 向第三人给付之契约又称使第三人取得债权的契约，或利他契约。
[20]此种契约以为第三人设定利益为目的，即缔约双方约定，一方应向第三人履 行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的某个合同的受益人，使 其取得该合同所设定的权利。如养老金保险合同中的投保人与保险人约定，由第 三人（受益人）取得请求保险人给付养老金的权利；
又如运输合同中托运人与承 运人约定，由第三人（收货人）取得请求承运人交付托运货物的权利；
再如货物 买卖合同中买受人与出卖人约定，由第三人取得向出卖人请求交付出卖物的权 利；
再如房屋买卖合同双方约定，由出卖人将所出卖的房屋径行转移登记在第三人（买受人之子女）名下，[21]等等。英美法上的信托合同（根据信托人和受托 人之间的协议，受益人可直接请求受托人履行其义务，并在其利益受到损害时请 求损害赔偿）[22]性质上亦属此类。
1. 向第三人给付之契约的基础关系 由于向第三人给付之契约的内容仅仅是使第三人取得对债务人直接 的请求权，而该项请求权却是根据债权人与债务人之间关于设定某项债权的合同 所产生的。因此，此种契约通常表现为当事人在订立该合同时，以一项附加的“第 三人约款”以使第三人取得该合同设定的权利。亦即在形式上，向第三人给付之 契约常表现为某个合同（原因行为）中的一个条款，但其在法律上应被视为相对 独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的存在而存在。亦即在缔结向第三人 给付的契约的情形，必然存在两个法律行为：一是基本行为（原因行为），二是 第三人约款（向第三人给付之契约）。
依台湾学者的观点，作为向第三人给付之契约基础的关系谓之“原因 关系”，其具体包括两个方面：一为“补偿关系”，一为“对价关系”。
（1）补偿关系：如甲为批发商，乙为铁路局，丙为零售商。甲将出 卖给丙的货物一批，以丙为收货人委托乙承运。此种情形，甲、乙之间首先存在 运输契约，同时也存在向第三人给付之契约。前者为基本行为，后者为第三人约 款。而承运人乙愿意履行第三人约款的原因在于可依基本行为获得运费而为补偿， 所以，其基本行为（运输契约）为补偿关系。在此，基本行为与第三人约款理论 上应视为两个行为，但其实际上并合为一个契约，而由于前者为后者的原因，故 二者相互牵连，表现为：补偿关系如无效或被撤销，则第三人给付之契约也归于 无效或被撤销。而甲对乙如未为补偿时（如未交付运费），则乙得对丙主张留置 权（扣留承运的货物），此外，乙还可行使其他基于补偿关系所生之抗辩权。
（2）对价关系：前例中，甲之所以使丙取得请求乙交付托运货物的 权利，系因甲基于与丙之间存在的买卖关系而可由丙处获得货物对价（价金）之 故，甲、丙之间的买卖关系即为对价关系。由于向第三人给付之契约系订立于甲、 乙之间，只要该契约有效，乙即应向第三人丙为给付，因此，甲、丙之间的对价 关系（买卖合同）有无效力，对之不生任何影响。只不过一旦该对价关系无效或 被撤销，甲得依不当得利之规定，请求丙返还货物。[23] 应当说，上述台湾学者对于向第三人给付之契约的原因关系的论证是有道理的，但其局限性实属显然：
首先，就“补偿关系”而言，其只可揭示在原因行为为有偿行为的情况 下，债务人同意向第三人给付的原因（债务人所为给付可由债权人处得到相应补 偿），但不可适用于原因行为为无偿行为的情形（如甲、乙约定，由乙无偿为丙 修理电视机，此种情形，甲、乙之间并不存在任何补偿关系）；
其次，就“对价关系”而言，其只可揭示在第三人与债权人之间存在债 权债务关系的情况下，债权人同意债务人向第三人给付的原因（债权人可从第三 人处获得对价），但不可适用于第三人与债权人之间无对价关系的情形（如甲以 其配偶为受益人而与保险公司订立死亡保险合同，发生保险事故时，甲之配偶得 向保险公司请求支付保险金，但不必为此向甲支付任何“对价”）。
因此，笔者认为，作为向第三人给付之契约基础关系的，应当仅仅是 债权人和债务人设定该项给付的行为即原因行为所生之关系。此种关系可以有偿， 也可以无偿，并不仅限于“补偿关系”。基于向第三人给付之契约与原因行为之从 属关系，后者之不成立、无效或者被撤销，其效果及于前者。至于债务人同意向 第三人给付是否可从债权人处获得补偿，为原因行为的效果，不宜视为向第三人 给付之契约的原因关系；
而债权人要求债务人向第三人给付的动机，无论是否基 于双方之间的对价关系，也不宜视为向第三人给付之契约的原因关系。理由是：
此种关系之有无效力，对于向第三人给付之契约不生影响。同时，受领给付的第 三人因所谓“对价关系”的无效或被撤销而为之不当得利还，纯粹基于该对价关系 本身，与向第三人给付之契约无任何牵连。故将此种关系确定为原因关系毫无法 律意义。
2.向第三人给付之契约的法律特征 作为一种从属于原因行为的从合同，向第三人给付之契约具备一般从 合同的基本特点。但由于此种合同系专为第三人设定利益，故其具有下列特征：
（1）合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制 除约定向第三人给付的种类并无限制外，该第三人的范围也不受限制， 其得为自然人，亦得为法人或非法人团体；
得为订约当时现存之人，亦得为未来 可产生之人（如胎儿、设立中之法人）。行为能力欠缺的自然人亦得成为该种第 三人。其原因在于，此种合同通常仅为第三人设定权利，在其未附加任何义务的情况下，法律无对第三人（受益人）予以特殊保护之必需。[24] （2）合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权 向第三人给付之契约一旦成立，债务人即负担向第三人给付之义务， 但第三人并非消极地仅具有受领该给付的地位，而是取得直接请求债务人给付的 权利，亦即在债务人和第三人之间直接发生请求权关系。[25]此点表明了向第三 人给付之契约与“经由被指令人而为交付”以及“债务清偿承担”的重大区别。
第一，与“经由被指令人而为交付”的区别 所谓“经由被指令人而为交付”（Geheissperson）为债务履行的一种常 见的特殊形式，其概念系由德国民法理论提出，[26]即债务人应债权人的要求， 将债的标的物向第三人交付。如甲向乙花店订购鲜花一束，约请乙花店送至甲女 友丙处；
又如甲将向乙约定购买的物品转卖给丙，甲要求乙直接将该物品交付与 丙，乙允诺而为之，等等。
笔者认为，“经由被指令人而为交付”与向第三人给付之契约的主要区 别，在于受领给付的第三人的法律地位不同：
其一，在“经由被指令人而为交付”的情形，请求权仍为债权人享有， 债务人系基于债权人的请求（指令）而向第三人（被指令人）为给付，第三人并 不能取得对债务人的直接请求权。因此，就“经由被指令人而为交付”情况下的第 三人（给付受领人）而言，一方面，其法律地位类似于债权人给付受领行为的代 理人，一旦债务人向第三人为给付，即发生其向债权人交付之同样效果，即债务 人的债务因清偿而归于消灭；
但另一方面，与一般为债权人受领给付的代理人不 同，被指令人并非以债权人代理人的身份（以债权人名义）受领给付，而是以自 己的名义受领给付；
同时，被指令人受领给付的根据，通常是其与债权人之间的 某种法律关系：如前例一，甲之女友丙受领乙花店交付的甲所购买的鲜花，是基 于甲与其女友丙之间的赠与关系；
又如前例二，丙受领乙交付的甲向乙购买的物 品，是基于甲、丙之间的买卖（转卖）合同。因此，对于此种关系中标的物所有 权转移问题，理论上只能认为其发生了两次所有权转移：如前例二，甲将向乙约 定购买的物品转卖丙，当乙受甲的指令直接向丙为给付时，应认为同时完成了两 项交付，即乙向甲的交付及甲向丙的交付。就标的物所有权转移而言，在乙向丙 交付时，应视为在一个所谓“法律之瞬间时点”（juristische Sekunde），标的物所 有权首先由甲取得，然后再由甲转移于丙。亦即丙并非直接从乙处取得标的物所有权，而是经由甲取得所有权。因此，如果甲、丙之间的买卖合同不成立、无效 或被撤销时，甲得依不当得利规定，向丙请求返还。[27] 与此相反，在向第三人给付之契约的情形，第三人与债务人之间存在 直接的请求权关系，易言之，第三人根据该契约而实质上已经成为债务人的债权 人。一旦第三人受领债务人之给付，在第三人与债权人之间的关系为买卖合同或 其他让与所有权的合同时，第三人即直接从债务人处取得标的物所有权，而债权 人基于与债务人之间的“原因关系”而负担的给付义务，即因第三人取得并实现对 债务人的请求权而被抵销并归于消灭，并不存在标的物所有权发生两次转移的情 况。
其二，在“经由被指令人而为交付”的情形，由于被指令的第三人不享 有对债务人直接的给付请求权，所以，如果债务人未按债权人指示向该第三人为 给付行为，债务人应对债权人承担违约责任，第三人无权对债务人提出履行请求， 也无权对债务人主张违约责任。如前例一，甲指令乙花店将其购买的花交付给其 女友丙，如果乙花店未向丙给付，只能由甲向乙花店提出履行请求及主张违约责 任，但丙无权提 与此相反，如为向第三人给付之契约，因第三人对债务人享有直接的 请求权，故当债务人不向其为给付时，第三人得对债务人请求履行及主张违约责 任。如人身保险合同的保险人未依约向受益人支付保险金时，后者得请求保险人 支付等。
由上可见，“经由被指令人而为交付”虽具有向第三人给付之契约之外 形（约定由债务人向第三人给付），但不具备其实质（使第三人对于债务人取得 直接请求给付之权利），故其被某些学者称为“不纯正的向第三人给付契约”。[28] 应当特别指出，实务中，并不喑熟法律的当事人之间关于“由第三人 履行”的约定常有模糊之处，如何解释并判断当事人的约定为“经由被指令人而为 交付”抑或向第三人给付之契约？笔者认为，其解释及判断标准可有两条：
一是合同性质及目的。某些情形，即使当事人未明确约定使第三人取 得对债务人的直接请求权，但依合同性质及目的应作该种认定者，自应予以认定。
如人身保险合同中指定第三人为受益人的情形，虽该种第三人约款有可能并未明 示第三人取得请求权，但依该种人身保险合同的目的和性质，第三人理当取得对 保险人的直接请求权。否则，该种合同的目的即不能实现。例如，以第三人为受益人的死亡保险，其以投保人（被保险人）的死亡为支付保险金的条件。如果受 益人不能取得请求权，则当投保人死亡时，倘保险人拒绝向受益人支付保险金， 则受益人无权主张给付，死亡的投保人也无法提出主张，显为不妥。又如，托运 人与承运人关于以第三人为收货人的约定，如不认定为向第三人给付之契约，则 当承运人拒绝为给付时，收货人须通过托运人主张给付，此于交易殊有不便，也 不符合货物运输合同的性质。[29] 二是当事人依合同目的或依交易习惯可推知的意思。如果当事人仅约 定债务人向第三人给付，但并无使第三人取得对债务人的直接请求权之意思，且 依合同目的及交易习惯不能推定为当然有此意图者，应认定为“经由被指令人而 为交付”。如甲指令乙花店将其购买的鲜花直接送至女友丙处，依生活习惯，只 能认定为“经由被指令人而为交付”；
又如货物买卖合同成立后，买受人仅单纯指 令出卖人将标的物直接交付给第三人（如受买受人委托存放货物的保管人），或 出卖人单纯指令买受人将货款直接支付给第三人（如与出卖人订立有借款合同的 借款人），亦均属此类。至于常见的“转手买卖”（所谓“连环购销合同”）中当事 人约定由出卖人向次买受人直接交付的情形，如果其约定未明示使第三人（次买 受人）取得对出卖人的请求权，可分三种情况作出不同处理：当出卖人与买受人 将该种约定直接订定于买卖合同之中时，应认定为“第三人约款”即构成向第三人 给付之契约（因此种约定采用买卖合同条款形式，为交易本身的条件之一，其重 要性不言自明，故可依合同目的推知其使第三人取得请求权之意思）；
当买卖合 同成立以后、履行之前，买受人要求出卖人将标的物直接交付第三人时，此依交 易习惯，为转手买卖交付方便之作法，故应认定为构成“经由被指令人而为交 付”；
当买卖合同成立以后，出卖人、买受人与第三人共同达成协议，约定由出 卖人直接向第三人为给付时，应依当事人所处情况及合同目的推定成立向第三人 给付之契约。[30] 第二，与“债务清偿承担”的区别 “债务清偿承担”亦称“履行承担”，是德国民法典规定的一项制度，[31] 指债务人与第三人约定，由第三人代为履行债务人的债务。与债务转移（债务承 担）不同，相对于债权人，“债务清偿承担”是债务人与第三人之间的“内部契约”， 与债权人无关，也无须债权人为同意的表示（而债务转移须经债权人同意）。第 三人根据此项契约，对债务人负有以第三人地位向债权人代债务人履行债务的义 务（而在债务转移的情形，债务承担人系以新的债务人地位履行债务）。而债务 人与债权人之间的关系并无任何变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，只不过得依“债务清偿承担”契约请求第三人向债权人为给付（而在债务转移的情形，原 债务人即免除其债务清偿责任）。因此，“债务清偿承担”契约的承担人（第三人） 对于债务人的债权人并不直接承担清偿责任，债权人当然也不能据此取得对第三 人的请求权。[32] 换另一角度观之，如果从“债务清偿承担”协议出发，则双方实际上约 定，由一方（承担人）负责向第三人（另一方的债权人）为一定给付，其完全相 似于向第三人给付之契约。而由于向第三人给付之契约中的债权人与第三人之间 的关系有可能就是债权债务关系（债权人为第三人的债务人），故二者极易混淆。
但二者的法律效力极为不同：在“债务清偿承担”，第三人（债权人的债权人）不 能对债务人（履行承担人）取得直接的请求权；
而在向第三人给付之契约，第三 人得对债务人直接主张清偿。因此，在有关约定的性质出现模糊时，笔者认为， 应采以下方法对之予以确定：
“债务清偿承担”的实质为履行承担人“代”相对方履行对他人之债务， 故凡协议中明确表示一方向第三人给付的原因是他方对第三人负有债务，而一方 愿意“承担”向他方之债权人为清偿的义务的（但其并未表示愿意承担他方对债权 人的债务，否则构成债务转移），应认定为“债务清偿承担”；
反之，如协议仅约 定一方向第三人给付，但既未说明其目的为清偿他方之债务，亦未表示一方承担 该债务清偿之意思，则不应认定为“债务清偿承担”，而应根据协议是否具有使第 三人取得对该方的直接请求权之意思或可推知的意思，认定为向第三人给付之契 约或者“经由被指令人而为交付”。[33] （未完待续） 「注释」 [①] 参见郑玉波：《民法债编总论》，（台湾）三民书局1996年11 月版，第388页。
[②] 参见《法国民法典》第1120条、第1121条；
《德国民法典》第 328条至第335条；
《瑞士债务法》第111条、第112条；
《日本民法典》第537条 至第539条；
《台湾民法典》第268条至第270条。
[③] 指1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》。
[④]J. Flour et J.Aubert，Droit civil， Les obligations，t.I，5e edition parA.C.E. Paris，1991，p.73. [⑤] 引自（意）彼德罗。
彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中 国政法大学出版社，1992年版，第313页。
[⑥] 傅静昆：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年2月版，第155 页。
[⑦] 《第一次合同法重述》，s 133（1）（a）（b）（c）。
[⑧] 公益合同指一方当事人为政府机关，另一方当事人为普通民事 主体，其内容是兴建公共设施或提供公益服务的合同。由于这类合同的目的是为 公众利益服务，因而国家基于政策的考虑，对可能在这类合同中出现的第三方受 益人（个别的公众）时常会予以承认。（参见傅静昆：二十世纪契约法》，法律 出版社1997年2月版，第166页。
[⑨] 参见傅静昆：《二十世纪契约法》，第158-166页。
[⑩] 参见杨丽君：《论英美合同相对性原则》，载梁慧星主编《民 商法论丛》第12卷，法律出版社1999年，第354页。傅静昆在《二十世纪契约法》 一书中（第154页）提到此种判例：在1677年的达顿诉普尔（Dutton v. Poole ） 一案中，被告阻止其父亲卖掉一片林子以供养几个年幼的子女，为此被告允诺其 父亲将付给每个弟妹1000英镑。事后其中的一个妹妹就被告对父亲的允诺提起诉 讼，法官判决其胜诉。
[11] 参见（英）斯蒂芬。戈文：《英国法律委员会合同〈第三人权 利〉》议案草案和海上货物运输》，张明远译，《外国法译评》，2000年第1期， 第35页。
[12] 转引自王人博、陈燎原：《赢得神圣》，山东人民出版社，1998 年版， 第370页。
[13] 如“公益合同”中对第三人的利益无明确规定，必要情况下，第三 人亦得直接依照其中的条款提起诉讼。此种情形，法院对第三人予以保护的根据 已经不是合同，而是社会政策。（参见傅静昆：《二十世纪契约法》，第168页） [14] 例如买方与买方为照顾被转让物的承租人的利益而达成的协议、赠与人与受赠人达成的关于受赠人在一定时间后向第三人返还物品的协议等。
（参见彼德罗。
彭梵得：《罗马法教科书》，第313-314页） [15] 该法典第1120条规定：“当事人得接受使第三人为一定行为的约 束；
如第三人拒绝为该种行为时，约定使第三人为一定行为之人，应负赔偿责任。” [16] Demolombe，Cours de Code Napoleon， XXIV，no.248. [17] 以上参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版， 第276-278页。
[18]参见史尚宽：《债法总论》，第590页。
[19] 如果严格解释法国合同法第1121条之规定，为第三人利益的条 款便仅仅是当事人之间合同的“附加条件”。而所谓“为第三人利益而订立的合同”， 当然指的就是前述当事人之间的合同本身而非为第三人利益的条款。事实上，对 于“为第三人利益而订立的合同”的含义，我国很多民法学者历来采用的正是此种 “法国式”的理解。（参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年9月版， 第84页） [20] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第395页。另有学者认为，理 论上，广义的向第三人给付之契约还包括“不真正为第三人之契约”（如出卖人单 纯指令买受人将所购之物交付第三人）。（参见史尚宽：《债法总论》，第589 页）但本文仅指狭义的（即真正的）向第三人给付之契约。
[21] 参见：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出 版公司96年5月版，第166页。
[22] 参见傅静昆：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年2月版， 第160页。
[23] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第395页。
[24] 如为第三人设定权利时附加了义务（如甲、乙约定，由乙向丙 为附负担的赠与），则限制行为能力人不得单独为接受之表示。
[25] 立法例参考：台湾民法典第269条第1项规定：“以契约订定向第 三人为给付者，要约人（指债权人-笔者注）得请求债务人向第三人为给付，其第三人对于债务人亦有直接请求给付之权。”德国民法典第328条第1项规定：“当 事人得以契约订定向第三人为给付，并使第三人有 直接请求给付的权利。”瑞士 债务法第112条第2款规定：“以自己名义为第三人之利益约定给付者，……”“第 三人及其承继人适于他第三人之意思或适于习惯时，得独立地请求其履行。”日 本民法典第537条第1项规定：“依契约相约，当事人的一方应对第三人实行某给 付时，该第三人有直接对债务人请求给付的权利。……” [26] 参见王泽鉴：《民法物权》（1），1992年9月台北版，第114页。
[27] 参见王泽鉴：《民法物权》（1），第114页。
[27] 参见：《新编六法（参照法令判解）全书》，第166页。
[28] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第392页。
[29] 对此，德国民法典的规定值得参考。该法典第330条规定了对人 寿保险契约和终身定期金契约的解释原则：“1.如人寿保险契约或终身定期金契 约订定向第三人给付保险金或定期金，在发生疑问时，应认为第三人直接取得请 求给付的权利；
2.在无偿赠与时，指定由受赠人向第三人为一宗给付时，或则后 在接受财产或物件时，约定由接受人向第三人为一宗以补偿为目的的给付者，亦 同。”第331条规定了死后给付的解释原则：“1.如给付应在受约人死亡后向第三 人为之者，在发生疑问时，第三人在受约人死亡时，取得请求给付的权利。2. 如受约人在第三人出生前死亡，对第三人为给付的约定，仅在已保留撤销或变更 约定的权利时，始得撤销或变更或撤销之。” [30] 立法例参考：德国民法典第328条第2项规定：“关于第三人是否 取得权利，或者第三人的权利是否立即或在一定条件下产生，以及订约的双方当 事人是否保留权限，得不经第三人的同意而撤销或变更其权利，如无特别约定， 应分句情况推定之，特别是应依契约的目的推定之。” [31] 参见德国民法典第329条（对承担清偿的解释原则）规定：“当事 人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务，而承担向他方的债权人为清偿的 义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权 利。” [32] 参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年9月版，第 84页。[33] 关于向第三人给付之契约与“经由被指令人而为给付”的认定，请 参见前文。至于“债务清偿承担”与“经由被指令人而为交付”的区分，仍可考虑向 第三人给付之约定的目的（是否代他方履行其对第三人的债务）及内容（是否有 代他方履行债务之意思）等，予以定夺。由于二者在法律效力上基本相同（第三 人均不能取得对债务人的直接请求权，故其区分有时意义不大。但毕竟许多“经 由被指令人而为给付”并无代他方清偿其对第三人的债务之目的（例如，买受人 指令出卖人直接将出卖物交付第三人保管），故二者的区分仍有其法律价值。
北京大学法学院·尹田
