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论民法典与我国私法的发展（二）
论民法典与我国私法的发展（二） 三、民法典与私法发展的悖论 如上文指出，民法典为私法的发展提供了一个新的起点与平台，“民法典 的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶 段某些价值评价被暂时明文规定下来。”[46]但同时应看到，尽管民法典是发展私 法的有效形式，民法典的制定与私法的发展中却存在着诸多悖论：悖论一：民法典的制定与私法的自我发展的悖论。民法典的编纂在一定程 度上阻滞了私法的自我发展，正如一个国家很少在社会不稳定时期制定法典一样， 只要私法能够继续保持着生机勃勃的进步状态，则无须制定民法典，只有在这个 国家的私法发展不能适应社会的需要，该私法不能在社会发展中继续保持着生命 力之时，才需要制定法典。“法典编纂则阻止了私法的自我发展——这是它真正 的成长方式——当然，立法者可以制定法典，但国民的正义标准将比法典的静止 规则更为强大，将不断地在规则外寻找到自己的道路。因为法律是习惯，立法者 就不能对之加以处置，立法者应尽可能少地对之干预，断然不能整体地将之编纂 为法典，尤其在习惯是不断地生长的条件下，则将全部习惯套入僵硬的、坚固的 规则中去必定会粗暴地干涉这种生长。”[47]这已为罗马法的发展历程所证明。在 罗马古典法学家的时代，当时具有三位卓越的法学家——帕比尼安、乌尔比安和 保罗，他们身居要位——均为大执法官，可是没有蛛丝马迹证明他们有编纂法典 的历史史料。只有当恺撒在罗马握有绝对大权，意识到自己的权力和那个时代的 腐败之时，曾经说过要制定一部法典的意思。在公元六世纪，罗马帝国处于衰败 之时，若干罗马法汇编遂得编纂。[48]“造就罗马法伟大的，乃是那种明快敏锐、 充满活力的政治精神，这一精神使得她可以随时变更自己的宪政形式，而为旧有 的形式的更新发展提供新兴形式，——一种对于连续性与进步性原理原则的审慎 而明智的混合……在罗马的法律中，典型的罗马性格获得了充分彰显，——当不 再与新兴的流行理论相谐和时，罗马法固守悠久传统，而不会作茧自缚。”[49] 罗马法的发展主要得以成功的为其独特的卓越的渊源，不仅有制定法、习惯法为 其法律渊源、而且执法官告示与法学家的解释也是罗马法的有力渊源[50].加之罗 马法的注释者为了提高其社会地位而彼此之间的在提高法律原则之间的竞争 [51]，使得罗马法具有丰富的原则。法律渊源与原则的成长与茂盛，罗马法在这 种氛围中得到发展。如果历史能够倒退，罗马法典在罗马发展中期能够得以制定， 恐怕，我们难以预见罗马法今天的伟大成就。据笔者看来，民法典的编纂会阻止私法成长的一个原因是，法典的编纂得 以完成后，学者们的法学研究较大部分精力转向从事注释法典的活动。“法典一 旦起草出来，就必定会有一种倾向，即产生许多类似宪法或基本法的那种永恒性、 刚性和不可改变性。”[52]毕竟，法典的制定完毕后，广大学者与司法实践者的任 务是如何使该法典适应社会发展的需要，如何使该法典更好的规范现实生活而不 是过多的逾越法典。所以，法学的任务主要在于对民法典的内容的解释，“一旦 法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其解释之上。”[53]“几乎 绝大部分的人类，再其民事制度因被纳入某种永久记录中而第一次使其具有外表 的完善性时，就绝少有表示再加以改进的愿望。”[54]与法典制定前的法学的“百 花齐放、百家争鸣”相比，法典的制定后的法学是一个相对稳定的研究状态。无 疑，这会在一定程度上放慢私法发展的进程。这为德国的历史实践所证明，正如 德国伟大法学家雅科布斯所说，“在《德国民法典》生效之后的那个法学发展阶 段，我们有证据证明：在法典编纂之后，与真正法源的分离导致了法学的衰 落。”[55] 悖论二：民法典的制定与社会发展，经济增长的悖论。在一个经济社会发 展尚处在不稳定的国家，为了促进经济、社会的发展，法典的制定就会在一定程 度上抑制该国经济的发展。这主要是因为：一方面，因为法律若要完美，就需高 度稳定，所以不可避免的在一定程度上墨守陈规，而进步便意味着突破原有法律 制度的规定。法典是一定经济基础的反映，法典的编纂得以完成后，这种凝固的 法律也就固定为经济发展的框架，从而就会阻滞经济的发展。另一方面，法典的 制定具有滞后性，“法学在这个飞跃发展的时代总是发展的太迟缓，它从来都比 同时代的发展慢半拍。”[56]正如梅因指出：“不是文明发展法律，而是法律限制 着文明”[57]，民法典服务并保障这种经济基础，这就说明任何超越该经济基础范 围外的活动均不为得到法律的保护，异质的经济活动也就得不到生长。如果一个 国家的经济活动处于一种稳定状态，该法典对经济的作用是积极的，也会促进该 经济的成长。如果该经济尚处于一种不可琢磨的实验状态，法典的编纂就会在一 定程度上遏制经济的成长，对该国经济起到破坏甚至毁灭的作用。法典一经制定 即具有稳定性不可进行频繁修改，而经济的增长是一个动态变化的过程。即使在 制定法典之时，立法者有预见经济可能发展的趋势，因人类理性固有的局限性， 这种预见仍然是极其有限的。故在理论上，法典的编纂在促进经济成长的同时也 会在一定程度上阻碍经济、社会的增长。也正如梅因先生所指出：“社会的需要 和社会的意见常常是或多或少的走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到 它们之间的接（结）合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”“因为 法律是稳定的；
而我们所谈到的社会是进步的，人们的幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”[58]也正如王伯琦先生所说：“法典之形成，常为一 民族文化进步或停滞之分水岭。许多文化发达甚早之民族，于其法典制定之后， 即行停滞，因该法典为其自身文化之总结，如无外来文化之刺激及调剂，不易有 更多之发展。人类文化能超越此一阶段而继续发展者，并不多见，而罗马法之成 就，实为一枝独秀者。”[59] 悖论三：民法典与单行法律的悖论。由于社会的变动发展与人类预见性及 法典的制定本身的固有的局限性，无可厚非，民法典不可能容纳社会生活的一切， 单行法律也不可避免的在法典之外“安营扎寨”。根据梅迪库斯先生的观点，这些 单行法律是以民法（典）的存在为前提，这些单行法律没有自成一体的规则，仅 仅为民法的一些纯补充性规范，所以要在民法典与单行法律之间划出一条清晰的 界限是不可能的。各单行法律在民法（典）之门外存在，也具有历史的基础，由 于学说汇纂体系难以容纳民法的特别领域[60].既然，单行法律与民法典并行是一 个事实，但单行法律的制定首先不能与民法典的基本内容相矛盾。换言之，单行 法律的内容应该与民法典的既定内容相符合，至少，也不能与民法典的内容相冲 突。这给立法者造成了一个难题，如果民法典的规定不科学或不合理或随着社会 的发展逐渐不适应社会的发展的需要，单行法律的制定的内容不可避免地与民法 典的相关规定相冲突，当修改法典的相关规定的时机尚不成熟时，这种弊端就显 得尤为严重。另一方面，如果单行法律制定过多，就会在一定程度上架空民法典 的相关规定，从而使民法典成为一部美丽但没有价值的摆设。正如学者所说：“社 会的发展和复杂化，就需要不断地制定法律规范，……民法典制定之后，社会发 展导致的对民法典的补充和修正的法规，在现代社会已远远超过了民法典本身；
甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已 经过时，许多内容已经被大量单行的法规所肢解（或替代）”[61].但如果不制定 单行法律，就会在需要调整的民事生活面前，出现法律调整的缺位，不利于对社 会生活的调整。再者，如果单行法律允许在民法典之外大量存在，无疑也就会造 成法律适用的混乱，正如学者所说，这将“毁灭法典的优点（usefulness），并将 导致编纂法典所要防止的立法的混乱。”[62]在单行法律的不得不制定与不能制定 的双重悖论中，立法者也只能在民法典与单行法律中进行彷徨选择。
悖论四：人类理性的有限性与社会生活的无限性的悖论。民法典不能涵盖 所有的民事生活，也不能将所有的民事法律统归在法典之中。
“今天，已经不存 在或者所有的内容都被法典化或者没有任何内容被法典化这样一个高度发展的 法律体系。”[63]民法典是概念法学的产物，是十八世纪以来发展的人类理性的表 现，但由于人类的理性所限制，纵使法典编纂者想对市民生活的基本内容在法典之中加以规定，也不能囊括生活的所有内容；
即使能在一定程度上制定出“完备 的法典”，即使这种“完备的法典”也不能满足社会的需要。人们期望法典颁布以 后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典，如此这般， 则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿于将来作文字性的适用即可”。[64]如 Morris R. Cohen所批评的那样：“法学家毋需考虑法律是什么：这种观念源自下 列神话：法学是一个完善、封闭的体系，法官和法学家们仅仅是记录其意志自动 机器或是宣告其规定的留声机。”[65] 但立法万能的神话在残酷的现实面前已经 撞得头破血流，即使人类能够制造出囊括所有有关市民生活的法典，这种制定出 来的法典也难以达到理想的效果。这已有18世纪的普鲁士民法典所证明。“（普 通邦法）最终发生效用的是一种‘万能’管理的要求，按照这种万能管理的判断， 要一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系。”[66]然而这部多达17000 条的法典随着德国民法典的出台，这部象征理性法的法典马上成为历史的遗忘物， “从来未能成为独立的法官或法律科学发展的对象；
作为德国内部私法统一的典 范和模式，它根本不在考虑之列。”[67] 悖论五：法典的明确性、可预见性与法典规定具体明确之间的悖论。法典 规定的民事生活是有限的，而民事生活却是绵绵无尽无限的，如果法典规定过于 复杂，过于精细，过于全面，过于具体，法典也就难以成为一部法典；
如果法典 规定过于笼统，过于概括，过于抽象，则不免使法典难以为民事生活的主体所合 理预见，也难以归纳民事生活。“就法典本身的状况而言，人们期其最具精确性， 同时在适用中最具统一性。”[68]民法典要适应现实生活，与不断变化发展的社会 生活相适应，其规定不能太具体与细致，其内容要保持一定的概括性与抽象性， “立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括 的原则，而不是陷于对每一发生的问题的琐碎规定。”[69]正是基于此，民法典“如 人们所期求的那样，旨在成为唯一的法律权威，因而，它实际上应当包含适用于 可能发生的每一个案件的裁判。人们常常揣猜，似乎仅凭经验就可能并且甚为便 利地去获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对逐一进行裁 判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律、案件作 过审慎思考，都会一眼看出，此举必败。”[70]这种概括性是与当事人合理预见法 律权利义务的分配相矛盾的。
拉伦茨先生在论及民法典的立法技术时，曾提出了三种民法典的思维方式， 即个案列举式、抽象概括式以及指令准则式。[71]其认为个案列举式的法律体裁 能够制定一个尽可能完整的规则体系，但是这种信念是一种乐观的理性主义，由 于其仅仅是针对具体事物的规范当新事物出现时缺乏适应的柔性而不具有广泛的适应力，这已经被失败的《普鲁士普通邦法》所证实；
其认为，如果立法者意 识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此只能设计一般规则，通过法官 将一般规则适用于具体案件，其应该选择抽象概括式或指令准则式。不过，由于 指令准则式留给法官的自由裁量权的权利过大，不利于保持法的安定性和裁判的 可预见性。立法者要维持法的稳定性与裁判的可预见性，同时又要保持法典的广 泛的适应性，应该采用抽象概括式的立法。但是，无论采用何种思维方式，将具 有难以克服的固有的弊端与局限性。
悖论六：民法典体系的“刚性”与法律发展的悖论。民法典是一个完整的逻 辑自洽的体系，由于民法典的各个部分是整个体系的一分子，在这个体系中，某 个细小部分的修订，“牵一发而动全身”，将达到整个体系发生改变的效果。如果 民法典的某个部分在变化的现实生活中不能达到调整社会生活的需要，那么，该 条款的修订却在过多的虑及体系的完整性而不得不维持其现有的局面。这从《法 国民法典》的修订中就可见一斑。尽管由于现代社会发展，对该法典进行根本性 改革的呼声迭起，可所有的改革推动均未凑效。在1904年该法典百周年纪念之际， 专门组成了一个由100人组成的改革委员会，其中也包括不少法律职业者，但工 作不久便停止。在战后的最初激情中，1945年组成了以莫朗迪埃尔（Julliot de la Morandière）教授为主席，由12名成员参加的法典改革委员会。1954年该委员会 提交了一篇序言草案和关于人法、家庭法的第一编草案；
1961年又提交了第二编 继承和赠与法的草案。然而，这些也并未促成实际的立法[72].其次，民法典的修 改的时间历程之长，也是民法典修改的另一道风景。开始于1947年的对1839年制 定的荷兰民法典的修改历经半个世纪后才基本完成，开始于1955年的魁北克民法 典的修改直到1978年才完成。值得说明的是，至今天为止，仅仅荷兰民法典与魁 北克民法典在历经大量的人力、物力的艰苦奋斗下才取得民法典的全面修改成功， 而其它民法典总是难以进行局部的增删与填补，很难达到全面修改以达到理想的 结局[73].正是民法典这个逻辑自洽的体系，在某种程度上，成为民法典体系的弊 病，使民法典不能维持其在变动的现实生活中调整的需要，成为阻碍私法发展的 绊脚石。
悖论七：民法典的完善与法学的发展的矛盾。一个国家民法典的完善与该 国法学的水平是紧密联系在一起的。法典的编纂是一项复杂的任务，需要良好的 法学理论基础，一般来说，在一国法学理论水平不高的情况下，民法典的制定是 不可能的，即使制定，民法典的具体内容的规定及相关技术水平也不会很高、法 典的可预见性与可适用性也将大打折扣。正如Harmathy教授指出：“在法典编纂 这一复杂工作中，法学理论必须应被考虑，因为法学理论的排除将导致低水平和不充足的立法。”[74]一个国家的学术品格促进了法典法的发展，这为历史各个时 期的民法典的制定所证明。罗马法在私法中的超越之处正在于古罗马法学家的发 展很高的学术品格[75]，正如萨维尼先生在反对制定民法典而言所指出的，“应当 制定一部法典的时代，必当在智慧上超越此前的一切时代，因而，一个必然结论 乃是，其立法能力必定于其他时代所阙如，因而，应当认为这一时代在其他方面 亦且具有高度修养。”其进而认为，“我不认为我们具备制定一部优秀法典的能 力。”[76]尽管萨维尼先生的话言过其实，因为“一个有能力将现有法制定为法律 并将制定法的确定性作为法典编纂的目标的时代，永远不会到来。”[77]“无论有 能力编纂法典的时代是否真正发展成熟，法典编纂问题必定要先于这样的时代产 生；
”[78]但其指出了法学的质量与法典的质量的密切关系，“法学的质量能够保 证制定法的质量。”[79] “法典的特征的形成完全取决于当时的法学水平，这是毫 无疑问的。”也正是萨维尼深刻认识到这种辨证关系，并为之反对制定法典的努 力，一部开创一个时代的德国民法典才能出台。如果不是萨维尼，恐怕今天的德 国民法典至多不过是伟大的拿破仑民法典的一个优秀的“产儿”罢了。但德国民法 典在伟大的法学家的指导下，在一定程度上已经跨越了这种局限。“法源不存在 于法典中，而存于法学中，这部法典正是法学的产物，一部并非是法学的法典， 而是应由法学主宰的法典，如果这个法学本身是（在这个词的完整意义上）历史 性的话。如果我们以这种方式理解这部民法典，我们就会毫不犹豫地把他视为当 代最好的法典。” [80]德国民法典恰恰在这种思想的指引下制定的。即使这样， 制定出来的德国民法典草案也为学者所诟病，德国著名学者温德沙伊德就对该草 案提出批评：“这部法典规定的不少规范都不完善，其原因就是学说还不完善。
立法者已经发现了这一点，所以要在根本上完善这部法典，必须完善相应的学说 并且将其与先进的成果进行比较。”[81]所以，在法学研究尚不完善的情况下制定 民法典是危险的。
然而，即使吸纳了在一定时期所有的法学研究成果的民法典，其制定结束 之后，也难以吸收不断出现的新兴法学知识而落后于法学的发展。因为法学随着 人们对社会生活实践的不断深入其将不断发展。但是民法典却会永远落后于法学 的发展。另外，由于众多的原因，并不是高水平的法学理论一定就会产出高水平 的法典，这更为编纂法典应该小心的了。同时，法学理论的发展并不总是与社会 的发展相一致的。社会常常出现以下两种情形，有时，为了与社会的变革相适应， 出于政治目的需要，在理论尚没有完全探讨清楚某项规则的内容，以及该规则将 会在实践中产生的后果而仅凭主观意志在法律中对之加以规定；
而有时，即使在 某一个时期经济、政治发生根本改变，理论家并没有意识到变化了的社会经济的 需要而仍坚守于某种旧的过时理论。无疑，这些情形不仅影响了法典的制定的质量，而且还会导致法典编纂的失败。所以，如何使民法典与法学发展的水平相适 应，不在较低的法学水平中编纂法典，同时，使民法典不断吸收先进的法学发展 成果，使民法典与法学发展水平相适应，使民法典在法学发展中不断展现其存在 的魅力，乃是制定民法典所要解决的一个重要问题。
如Michel MuAule先生指出，法典“总是作为法律积极有效的发展的方式与 具有持续的独有的优点”，但是，其也有很多缺陷。首先，当一部法典被制定出 来的时候，已经丢弃了其永恒的特性，它被认为是被固定在一段时期的、静态的、 以及不能涵盖法典制定后出现的社会与经济发展的表达，尽管，反过来说，这种 永恒对社会与经济的契约的预期与一贯的适用是必要的；
其次，法典编纂的漫长 历史也似乎很难满足对频繁变化的事情的调整；
再者，法典的语言也经常是晦涩 （inelegant）的。它常常体现于这种形式：“每个人不可能被滞后（bluntness）、 僵硬（rigidity）、抽象（abstractness）与冷漠（coldness）的风格的法典的条文 所打动。”[82]所以，任何一部法典都不是永恒的，在社会经济的发展中，法典都 存在一定的宿命。随着社会的进步，法学的发展中，法典的内容不可避免的出现 过时的现象，法典的内容将会老化，法典面临着解构（decodification）的危险。
[83]一方面，单行法律不可避免的在法典之外大量成长，民法典的涵盖领域逐渐 被单行法律的所侵蚀。正如Murillo教授所指出的那样：“在与社会、经济的变化 的回应中，当专门立法从民法典移走（removed）许多由民法典涵盖的领域，并 且，专门立法创造了新的法律领域或者创造与初始的结构的意识与方法不同的、 细微的体系（microsyetem）的时候，法典面临着被解构。”[84]另一方面，为了 使民法典能够适应社会的发展的需要，在弥补法典的漏洞，确定概念的内涵过程 中，法官不断创造出新的原则与具体的内容，这些原则与内容也对既有的法典的 内容起到解构原来法的效果。前者如“善意”、“诚实信用原则”、“社会公共利益” 等内容随着社会的发展而不断更新，后者如在法国，侵权行为法就是司法判例的 一个典型事例，大陆法系民法的缔约过失责任的确立也是司法判例的一个产物， 我国大陆民法隐私权的保护也是司法过程中逐渐确立的结果。这些单行法律与判 例制度的建立已经使民法典失去了其应有的权威，甚至在一些情形下，这些特别 立法“比民法典规定更有权威或者建立的原则与民法典的内容相冲突”，当人们 “不在依靠法典的内容来合理的表达他们的权利与义务”的时候，法典已经开始被 解构（decodified）了[85].所以，如Murillo教授所说，随着社会的发展，“古老” 的法典在新的社会与法律秩序中已经得到了改变，“表征法律变化的动力有多种 因素，其中两个更具有关联性的特征就是法典的解构（dcodification）与重构 （recodification）过程。”[86]然而，民法典并非是发展私法的恶魔，民法典的编纂与私法的发展悖论是 客观存在的，这是由社会的发展与民法典的刚性的矛盾所决定的，也是人们认识 的有限性与社会实践不断发展的无限性的反映，同时也是人类理性的有限性与社 会实践面前一个不可避免的矛盾。这虽是一个不可避免的矛盾，同时我们应该看 到，这种悖论是法律本身的问题以及法典编纂技术所具有的问题，但这种悖论是 可以通过一定方式予以克服的。否则，民法典不会成为大陆法系私法的发展所孜 孜以求的目标，也很难说明法典是大陆法系国家发展私法的最高目标。正如著名 英国学者劳生所说，“我希望我所说的足以使你们信服，法典并非恶魔，采用法 典似乎并不损害任何人。我想，使你们相信常常有把某一特定主题的法律加以汇 集和简化的有利时机，这并不困难。无疑，法典除了给广大领域带来法律统一外， 还使法国和德国的法律比采用法国民法典和德国民法典前更易于适用。”[87]吴越 博士在论及德国民法典的债法改革对我国的启示时也认为，德国民法典诞生以来 一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是德国著名民法学 家M.Wolf教授所认为的法典的应变能力[88].民法典具有强大的应变能力，是因 为：首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法 律行为、代理、诚实信用等……其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良 风俗，这些条款作为法律的衡平器使得现 正因为民法典与私法发展的一般关系，为了民法典不被社会生活的很快被 解构，更好的使民法典成为发展私法的保障，民法典应该保持一个开放的体系。
任何设计一个封闭的体系的想法均只能导致法典在不断变化的现实生活面前的 快速衰败。如卡纳利斯所说：“作为具体法秩序的一个意义整体，体系亦分享其 存在的方式，质言之，一如法秩序，体系亦非静态，而系动态的，换言之，其亦 具有历史性的结构。”[91]那么，这种具有“历史性结构”的民法典怎样才能在不断 变化的现实生活面前保持适应性呢？笔者认为，应在以下几个方面保持民法典的 开放性。首先，在民法典的内容上，应该合理的处理民法典与单行法律的关系， 使民法典的内容保持开放性。民法典表现在它只对事关市民生活的基本内容加以 规定，而把法典之外的内容容留给民事单行法律来加以补充。因为，单行法律一 般是对特殊民事生活而做的规范，如果民法典将单行法律的内容容纳在法典中， 不利于保持法典的稳定性。民事单行法律以民法典为起点和基础，以民法典确立 的基本原则和基本方针为指导，在民法典的衔接处成长。但这些民事单行法律一 经制定后也就成为民法典的组成部分，可以说，民法典和民事单行法律成为圆洽 融合的一个整体，在民法典找不到的相关规定，可以在民事单行法律中找到相应 的位置，而民事单行法律在民法典之中得到了其存在的生命力。其次，在民法典 的立法技术上，在制定权利义务明确的规范的同时要制定具有统帅性的原则和相对抽象的、带有功能的概念，使民法典能够在不断变化的民事生活中具有广泛的 适应性。再者，在民法典的法律渊源的规定以及体例结构的规定，使民法典具有 开放性使其能够适应不断变化的社会生活的需要。正如学者所言，大陆法系国家 有一个很大的特点就是，法律条文比较原则和抽象，特别是“总则”和“一般条款” 不涉及具体的行为模式与法律后果，仅限于一些笼统、概括的原则性规定。在法 典实行的外部条件发生急遽变化时，这些抽象、一般的原则性规定在客观上就需 要单行法和判例将其具体化与个别化，只有这样才能适应不断变化的社会需要。
也才能保持民法典的稳定性与权威性。[92]笔者将在下文对此加以阐述[93]. 四、民法典的内容与私法的发展 考虑到民法典与私法发展的一般理论，笔者认为，民法典的内容的规定， 不是立法者的肆意，而是对民法典的本身的功能定位以及逻辑的组合。而且，在 处理民法典与单行法律的内容的编排上，也涉及到了民法典的稳定性与开放性问 题。民法典发展到现代社会，能够在一部法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已 经过去，在现代社会，单行法律与民法典并存是私法法典化的一个现象。而民法 典的社会功能更多的是通过单行法律来实现的。“在知识经济时代，如果试图在 私人生活中依然保持一统天下的民法典的体系，无异于要去忍受‘骨趾增升’的痛 苦。”[94]既然，单行法律必须在民法典之外存在，那么，民法典与单行法律的关 系如何？什么内容应该在民法典中予以规定，什么内容应该由民法典中之外的单 行法律中予以规定呢？ （一）民法典与民事单行法律的关系 笔者认为，民法典与民事单行法律的关系主要体现在以下几个方面。
1.指导与被指导的关系 民法典是市民社会的大宪章，在私法体系中发挥中类似宪法的功能。单行 法律一般为调整某种特殊法律关系而制定的。可以说，民法典与单行法律的关系 一般是普通法与特别法的关系。既然，单行法律是针对特别法律关系而制定的， 其内容不能违反民法典的规定。单行法律的规定在很大程度上是由民法典的基本 原则与一般条款发展而来的。单行法律的基本原则、基本制度甚至立法的基调等 要接受民法典的指导，与民法典的规定是一致而不能相冲突。
2.补充关系民法典的内容不能全面的涵盖所有的民事法律关系，在千变万化的社会关 系中，民法典只是对其中普通的、一般的民事法律关系进行调整。由此，其仅仅 只能在具体、纷繁复杂的民事法律关系中，抽出具有一般的、原则性规定，在一 般原则性的规定指导下，对民法典难以概括的、或者由于民法典本身的体系限制 不能包含的内容由单行法律来加以规定。于此，单行法律成了民法典的补充物。
由此，单行法律与民法典只有调整社会关系的一般与具体的差异，而在实 现民事生活的共同的秩序、维护共同的私人生活目的方面是一致的。故在现代民 事立法中，形成了若干民事单行法律簇拥民法典的奇特景象。但这不是现代民法 典编纂的败笔，更不是法典编纂历史的结束，而是随着社会的发展，民法典编纂 必然出现的现象。
（二）民法典内容的规定的价值取向 既然在民法典之外，民事单行法律必然存在是一种不可违背的客观现实。
那么，民法典的内容应该怎样加以规定才能实现民法典对民事生活的调整的统帅 作用？而且，现代社会经济的飞速发展，民事生活的变动步伐与以前相比越来越 快，那么，又怎么能实现对民事生活的调整？同时，在众多的民事单行法律的调 整下，民法典怎样避免被民事单行法律弱化甚至埋没的结局？ 笔者认为，如何规定民法典的内容，这关系到如何认识民法典的作用的问 题，也是关系到民法典的怎样定位问题。
笔者认为，民法典的作用主要表现在以下几个方面：
1.宣示权利 民法典作为私法的宪章，作为私法的“宪法”，很大程度上，起着权利宣示 的作用。其用鲜明的语言告知人们在私人生活中享有哪些权利，起着权利的“圣 经”作用。私人捧着民法典这部“圣经”，私人生活的权利毕现。民法典有人格权、 物权、债权、继承权、亲属权等，在各种权利里面，包含了若干详细的分权利。
如债权的分支包含因合同取得的债权、因侵权形成的债权、因无因管理形成的债 权及因不当得利形成的债权等，而在这些债权里，又有若干细小的权利。这些脉 络分明、划定详细的权利，组成了一个有机的权利体系。
2.保护权利民法典作为私法的宪法，权利的“圣经”。其不仅仅只对权利进行宣告，而 且是身体力行的，在具体的制度设计方面，起着保护权利的作用。“正因为民法 典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。…… 民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限（至少在法律中是如 此），限制了国家权利活动的范围。”[95] 作为权利宣示与权利保护的民法典，二者关系是统一的。作为权利宣示的 民法典本身，也起着权利的保护作用。离开了权利的宣示，权利的保护也无从说 起；
离开了权利的保护，权利的宣示也就失去了其应有的价值。不过，值得我们 注意的是，民法典单纯的作为权利保护的制度设计方面，其功能是有限的，在很 大程度上，这种权利保护功能的制度设计很大程度上是通过民事单行法律来实现 的。但是，民法典如果缺少其应有的权利宣示作用，抑或是说，如果民法典在权 利设计不合理或者权利设计失误，如果民法典对应该予以规定的权利没有规定， 或者民法典对民事权利规定不能为不断出现的市民生活权利的需要，那么，民法 典就不能为民事单行法律的制定起着合理的指导作用，其最终会被民事单行法律 的规定所吸空。也正如学者所说的：“这种失去了包容性的民法典也就失去对社 会的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义。”[96] 所以，笔者认为，民法典的内容应该注意以下两个方面。
1.民事生活的若干重大的民事权利应该在民法典中予以规定。民法典作为 权利的圣经，毫无疑问，如果若干重大的民事权利在民法典中的缺位，则会有损 民法典的权利圣经的功能。当然，民法典不能对所有民事权利均加以规定，因民 事权利是一个不断变化的过程，民法典也不可能对所有的民事权利进行规定。但， 即使民事权利再变化，在一定时期，市民生活的重大民事权利是稳定、一致的。
所以，只要民法典规定了市民社会中的重大权利也就在一定程度上使民法典具有 了权利宪章的功能。
2.民法典规定的权利的规定应该是开放的。由于社会生活的不断变化与发 展，民事权利将不断出现。由于立法者的预见性限制，民事权利在民法典中不可 能被穷尽规定。所以，民法典对民事权利的规定应该是开放的，其应为将出现的 民事权利提供一个存在的空间，这个空间要求一方面民法典对重要的权利应该加 以规定，另一方面，民法典要为民事单行法律对民事权利的补充规定留下空间。
这样，通过民法典与单行法律形成互补的、开放的权利体系。如果仅以单行法律 规定一系列的权利来取代民法典对这些权利的规定，无疑会导致民法典的权利体 系的封闭性。一方面会造成单行法律架空民法典的权利体系，另一方面也使这些权利失去了民法典最有力的权利保护之源，也使这些单行法律保护的权利失去了 存在的基础。
综上所言，正如王利明教授所指出，应该在以下几个方面来处理民法典的 内容：其一，只有那些市民社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法 典中加以规定，而其它规则应由民事单行立法加以规定。其二，经过千百年来实 践检验的具有长期稳定性和普遍适用性的规则和制度应该由民法典加以规定，而 那些随着社会经济生活常常发生改变的法律规则应该由单行法律来进行规定。其 三，关于私法领域内的基本民事法律规则由民法典来进行规定，而对处于公法与 私法交叉地带具有国家公权力干预习惯性质的法律规则由单行法律进行规定。其 四，关于实体的交易规则以及与实体交易规则联系极为密切的且程序性并不是很 强的程序规则应该由民法典加以规定，那些带有非常琐碎、具体的程序性规则应 该由单行法律加以规定[97].只有这样，单行法律才能够为民法典所吸收，单行法 律与民法典功能互补与价值协调，而不是与民法典“离异”存在。也只有这样，民 法典才不至于被单行法律所解构。
（三）关于知识产权在我国民法典中的规定的争议 关于知识产权是否应该在我国民法典中予以规定，学者对此争议很大。反 对民法典规定知识产权法的学者认为，由于知识产权的内容随着社会的发展会不 断增多，所以知识产权法在变动的社会面前修改较大，这已经被实践所证明。如 果规定这种易于变动的权利难免会损害民法典的稳定性。况且，即使从知识产权 中抽象出共同的规则规定于民法典中，由于这些规定不能很好的解决实践问题， 知识产权法又必须在民法典之外予以制定，这浪费立法之源，所以知识产权的具 体内容不应该在民法典中予以规定。笔者认为，这种意见尽管有一定道理，但是 该种意见不能很好的认识民法典与民事单行法律的关系，也没有很好的理解民法 典在实践中的功能。诚然，民法典把知识产权法的内容均在民法典中予以规定是 不必要的，也是不科学的。因为，尽管知识产权的本质是一种财产权，但知识产 权的本身具有不同于一般财产权的显著特点，如果在民法典中对其全部内容予以 规定，不仅会导致民法典体系的不稳定性。而且还会带来民法典体系的不协调性。
所以，在民法典中不应该规定全部知识产权的内容。
笔者认为，知识产权不应该在民法典中予以全部规定，并不等于民法典对 其不加以任何规定。知识产权是一种智力成果权，这种权利在现代生活中其地位 格外重要。这种重要一是表现其价值重大。在现代社会，知识产权的价值在一定 程度上远远超过了传统有体物的价值。二是表现其作用普遍。知识产权的存在是普遍的，市民生活对知识产权的创造与保护一天天重要，甚至可以说，市民的物 质生活与精神生活已经离不开知识产权的有关内容。这种价值重大、作用普遍的 财产权利如果不在民法典中予以规定，其本身将会影响民法典本身的质量，也与 民法典——权利保护的“圣经”之名不符。其三，知识产权虽然具有国家对知识产 权管理性的内容，而其本质仍然是一种私权，“仍然是一种民事权利，其本质属 性是财产权利与人身权利的结合。”[98]这也是作为规范市民社会基本财产关系与 人身法律关系的民法典应该予以规定与保护的权利，这为民法典对其进行规定提 供了可能。
也有很多学者认为，世界上将其规定于民法典中，也只有屈指可数的那几 家，而对民法典编纂史上影响重大的《法国民法典》、《德国民法典》与《瑞士 民法典》均对其没有规定，所以，根据这些成功的“范式”民法典的立法经验，知 识产权的内容也不应在民法典中予以规定。对此，笔者也难苟同。这些“范式” 民法典没有规定知识产权的内容，具有其历史的、文化的原因，更主要的是由于 当时知识产权的发展，尚没有形成现代完整的财产权利群。知识产权由一种特权 逐渐转变为一种私权，人们对其的认识具有一个过程，故在制定于1804年资产阶 级工业革命刚刚兴起的《法国民法典》中没有规定。由于知识产权是一种无体性 的权利，这种权利被规定有体物的《德国民法典》直接排除。《瑞士民法典》的 建立是在瑞士自己的民法典基础上建立的。瑞士各州很看重自己的民法典，故统 一法典的编纂不得不考虑各州民法典的立法情况，在许多方面给各州的立法留有 余地。瑞士民法典的制定的一个特色是保留了地方的传统立法和制度。[99]由于 各州民法典没有规定知识产权的内容，作为瑞士各州的联邦法《瑞士民法典》也 就没有规定知识产权的内容也是理所当然。也就是在这种意义上，学者很贴切地 描述这些民法典与知识产权是一个“失之交臂”的过程[100].但这些民法典不能成 为我们不规定知识产权的有关内容的理由。我们应该同时看到，作为新近民法典 如《意大利民法典》、《荷兰民法典》与《俄罗斯民法典》与《越南民法典》均 对知识产权的内容加以了规定，[101]这些新兴民法典才真正反映了知识产权的 立法趋势，对我们制定民法典具有借鉴的意义。
从民法规范上来说，民法大部分规范兼具有行为规范与裁判规范的功能。
虽然在很大程度上，行为规范与裁判规范在民法中同一的。但是，首先，并不是 所有的民法规范都具有行为规范与裁判规范的功能，行为规范与裁判规范具有一 定的空间间隔，如民法的原则，一般条款等规范。其次，并不是所有用来的裁判 的规范就是能够用来直接裁判规范，在有些情况下，民法的规范仅仅作为裁判规 范的一个基点，正如米勒所强调的那样，“规定在法律中的规范（规范本文）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而 已。”“规范本身尚未完成，亦不能径行适用，其意义必待具体化之后始能完全实 现。”[102]这些规范文本仅仅为法官适用法律提供一个程序的基础，也是法官在 司法的合法性基础，但法官对案件事实的裁判需要法官对法律事实与具体事实的 结合才能得以实现。如民法的法律渊源规范，民法的基本原则，民法的一般条款 等。这些规范在很大程度上，仅仅是一种裁判规范的规范文本，其意义需要法官 对其进行价值评判，但这种评判在一定程度上代表立法者的价值判断，这种判断 与私法秩序的建立是一致的。民法规范的行为规范与裁判规范的在一定程度上的 分离以及裁判规范与裁判文本的间隔是与民法典的权利宣示与权利保护功能在 一定程度上分离是一致的。民法典抽象出知识产权的共同规则与原则，把知识产 权作为一种民事权利规定在民法典中，具有其存在的规范基础。
由以上分析可知，民法典应该规定知识产权的内容。那么，怎样在民法典 中对知识产权的内容加以规定呢？笔者赞同这样一种意见，将知识产权的内容抽 象出共同的规则与原则[103]作为“权利的客体”在民法典总则中加以规定，这样有 利于保持民法典的稳定性，同时有利于民法典的权利开放性，很好的处理了民事 单行法律的制定与民法典的关系。
注释 [46] R·称尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载[意] 桑德罗？斯奇巴尼、 杨振山主编：《罗马法、中国法与民法的法典化》，北京：中国政法大学出版社 1995年11月第1版，第50页。
[47] 转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增 订本），中国政法大学出版社2001年9月第1版，第252页。
[48] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》， 许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第26-27页。值得注意的是， 这还只是一种现代意义上的法典汇编，不是真正意义上的法典编纂，真正的具有 实质意义的法典编纂只有在拿破仑民法典的制定才出现。See Jean Maillet， “The Historical Significance of French Codifications”， in Tul. L. Rev.， June， 1970， p.689. [49] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》， 许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第26-25页。[50] 参见周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆1996年版， 第34-46页。
[51] 比如，由于法学家走向成功之路要依靠社会公众的评价，法学家为 了达到这种效果，就必须把每一个案件作为一个重大原则的例证或是一个广泛的 示范来加以考虑，这样，罗马法的法学原则也不断丰富。
[52] [美]艾德华·麦克威利：《法典法与普通法的比较》，梁慧星译，陆元 校，载《法学译丛》1989年第5期。
[53] 王涌：《分析法学与中国民法的发展》，载《比较法研究》1997年 第4期。
[54] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务出版社1959年2月第1 版，第14页。
[55] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第49页。
[56] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第55页。
[57] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务出版社1959年2月第1 版，第14页。
[58] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务出版社1959年2月第1 版，第15页。
[59] 王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆1979年版，第14-15页。
[60] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出 版社2000年10月第1版，第17页。
[61] 高富平：《民法法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》 1999年第2期。
[62] Jean Louis Bergel， “Principle Features and Methods of Codification”， in Louisiana Law Review， May， 1988.p.1080.[63] Maria Luisa Murillo， “The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems：
Towards Decodification of Recodifition”， in Journal of Transnational Law Policy， Fall， 2001， p.170. [64] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》， 许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
[65] Morris R. Cohen， “Positivism and the Limits of Idealism in the law”， in Columbia Law Review .p.237，238. 转引自[美] 本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律 [66] [德] K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿 钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第256页。
[67] [德] K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿 钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第257页。
[68] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》， 许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第16页。
[69] [德] K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿 钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第169-170 页。
[70] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》， 许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第17页。
[71] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐 国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第32-35页。
[72] [德] K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿 钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第178页。
[73] See Michel MuAuley， “Proposal for a Theory of Recodification”， in Loy. L. Rev.Summer （2003），p.273-274. [74] Attila Harmathy， “Codification in a Period of Transition”，in U.C. DavisLaw Review， Spring， 1998，p.797. [75] 易继明在考察古罗马法比古希腊法的超越之处时就指出了古罗马的 学术品格是罗马法的优越之源，在该书中对此有精辟的分析。具体参见易继明：
《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版 社2003年1月第1版，第155-169页。
[76] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》， 许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第35、37页。
[77] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第44页。
[78] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第43页。
[79] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第159页。
[80] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第158页。
[81] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第156页。
[82] Michel MuAuley， “Proposal for a Theory of Recodification”， in Loy. L. Rev. Summer （2003）， p.268…… [83] 所谓法典的解构，是指“在法典外，单行法律的激增并且使其在一个 统一的民法典体系内部产生重大的分裂” 的情形。See Maria Luisa Murillo：
The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems：
Towards Decodification of Recodifition. in Journal of Transnational Law Policy， Fall， 2001，p.174. [84] Maria Luisa Murillo， “The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems：
Towards Decodification of Recodifition”， in Journal of Transnational Law Policy， Fall， 2001，p.174. [85] Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification， in Loy. L.Rev. Summer 2003， p.275-276…… [86] Maria Luisa Murillo， “The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems：
Towards Decodification of Recodifition”， in Journal of Transnational Law Policy， Fall， 2001，p.165. [87] [英]F·H·劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译， 汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
[88] 吴越：《德国民法典之债法改革对我国的启示》，载《法学家》2003 年第2期。
[89] 关于民法典制定的开放性，我国著名学者江平先生也提出了非常有 见解的观点。参见江平：《制定一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003 年第1期。江平：《再谈制定一部开放型的民法典》，载《法学家》2003年第4 期。
[90] 法典的完善可以从法典外的因素予以健全或从法典的内部予以健全， 前者可以通过完善民法典的内容，使其能够涵盖民事内容的诸多规定，适应社会 发展的变化，同时可以通过制定单行法律、颁布司法解释及“法官造法”的方式使 其适应社会新的发展需要，后者是制定法典要具有预见性和保持法典的开放性， 以及制定法典的技术性规则的运用。而制定单行法等发展法律的方式常常为固有 存在的法典所制约，因无论制定单行法还是允许“法官造法”均需不与法典的规定 相冲突为前提，本文主要从后者即制定法典的本身的技术性要求予以探讨。
[91] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003 年10月第1版，第359页。
[92] 参见高鸿钧：《英国法的一个主要特征——一个比较法的观察》， 载《比较法研究》1991年第4期。
[93] 为追求表述的方便，笔者没有严格按照上文规定的逻辑结构。把民 法典的一般条款与原则、概念放在一起加以讨论。在以下论述中，法律原则与一 般条款同义。
[94] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》， 北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第263页。[95] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋编：《中国 民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第291 页。
[96] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》， 北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第265页。易继明：《民法法典化 及其限制》，载《中外法学》2002年第4期。
[97] 参见王利明：《关于民法典体系的再思考》，载王利明著：《民商 法研究》（第6辑），北京：法律出版社2004年3月第1版，第15-16页。王利明：
《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。
[98] 王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12 月第1版，第69页。
[99] [德] K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿 钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第319页。
[100] 参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》 2003年第1期。
[101] 吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003 年第1期。
[102] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆 2003年10月第1版，第13页。
[103] 吴汉东教授在其发表的论文中提出了民法典的“知识产权编”应该包 含“知识产权的性质”“知识产权的范围”“知识产权的效力”“知识产权的利用”“知 识产权与在先权利的关系”“知识产权的保护”“知识产权的滥用”“知识产权与民 事特别法的关系”等内容。参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》， 载《中国法学》2003年第1期。这种立法建议值得借鉴。
许中缘
