罗马法有哪些【罗马法研究论文】

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罗马法研究论文

（一）德法两国继受罗马法的过程 虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的 历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。

罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在 的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵 抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要 的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是 否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺 漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在， 相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭 的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在 适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个 有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法 院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的 地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的 普通法的发展历史就证明了这一点。[③] 1.法国对罗马法的继受过程 法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。

此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第 一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形 式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。

公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用 的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马 法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强 大，罗马法在很大程度上被取代了。

在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗 马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这 之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。

虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家， 因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方 习惯相伴随而得到使用。

法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历 史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也 仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优 先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法， 只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔 多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程 度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约 只占法国领域的三分之一。

法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这 里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。

事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并 且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习 惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就 形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立 法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。

由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯 法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。

习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有 的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在， 可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。

2.德国对罗马法的继受过程欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的 来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎 在一夜之间就全部被取代了”。

由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰 亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神 圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。

这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。

由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有 效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所 控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。

主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地 方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案 进行。

随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中 期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的 大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院 体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中 适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的 罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法 院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则 被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊 的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地 位。

虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因 此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且 在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期， 德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非 正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭， 被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在 当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝 国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自 然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。

在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时 代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院 缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉 和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关 的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是 不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求 咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的 时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。

所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要 有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。

由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐 渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研 究的基础上。

由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的 “移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无 形。

（二）德法两国对罗马法体系的继受 法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发 展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。

1.法国对罗马法的民法体系继受 在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的 一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德 国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系 的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范 ――这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为 更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材 料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且 借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系 化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人―物―诉 讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民 法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现 代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法 学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候， 仍然依据了盖尤斯的“人―物―诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。

法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学 阶梯》式结构。

2.德国对罗马法的民法体系继受 德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它 并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马 法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的 规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要 的继受对象：这就是《学说汇纂》――它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国 的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规 范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法 继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在 的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一 问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至 于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。

德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如 下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作 是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；
二是德国固有习惯 法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；
三 是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性， 侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代 提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规 范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了 德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进 行体系化处理的历史任务。（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响 罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范 围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权 行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；
权利主体中的法人制度，物权中有 关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；
债权中的契 约制度，以及诉讼制度中的委托代理、抗辩、陪审制度等。

1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受 （1）法国民法典对罗马法律原则的继受 《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及 契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发 展。

平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学 派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产 生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实 践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为 了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之 间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权 利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法 追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。

财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则 之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置 权；
土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿 用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的 权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的 一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查 士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为 属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；
反之，如果用自己的材料在他人土地 上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有 权；
正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所 有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下 权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了 然。

契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134 条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视 为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思， 还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士 丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已 经规定了应该遵守的法律。

（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现 法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国 家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要 有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；
第488条：“满21岁为成年；
到达此 年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；
第544条:“所 有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不 在此限”；
第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；
但因公用，且受公正并 事前的补偿时，不在此限”；
第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产， 得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；
第552条“土地所有权并包含 该地上空或地下的所有权”；
第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数 人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；
第1134条：“依法成立 的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；
第1382条、1383条：“任 何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责 任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔 偿的责任”。[⑦] 2.德国民法典对罗马法内容的继受 （1）法人制度 德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼 法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理 成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369 条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些 为公司制度的广泛实行奠定了基础。

但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民 主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个 人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存 在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。

基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后 世法学都有很大影响。

（2）债权 德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民 法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通 以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治 主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的 意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差 别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成 立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。

3.罗马法其他内容的继受和影响 （1）继承制度 在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所 以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将 继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法 典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。

当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、 遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承 人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法， 以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之 规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。

为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自 由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会 秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产, 遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授 予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如 瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。

（2）侵权行为的归责原则 作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯” 第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而 毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害， 就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则 恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复 和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权 行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行 为。

然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生 活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之 被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。

过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概 念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不 法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当 防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害， 其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害 行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但 此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法 把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。” 伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。

作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为 法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权 法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为 发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。

随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法 两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对 过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土 壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。

三、罗马法对中国法治的影响 长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一 种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这 样就把社会 看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有 国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写 照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后， 市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自主权（多半是在经济领域 内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的 民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之 上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全 面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨 胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民 法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习 惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马 法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩] （一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神 什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上 讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而 罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的 时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的 自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法 裁判，还是注重于铸造社会和谐？ 1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为 肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二 者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市 民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐 吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精 神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同， 但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发 展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。

伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的 信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信 仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现 代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是 崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计 的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不 外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的 象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志， 没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社 会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力 至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。

2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义 而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的 理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和 法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程 中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们 在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度 的抽象概括。其导致的结果是――正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书 所说――“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格 权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关 系。”[13] 尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一 事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷 的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一 个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系 的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设 而言颇为不利。

重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代 法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言， 法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时 候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；
并且， 高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们 不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们 的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。

3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义 罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面 说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的 私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今 仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人 为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可 时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主 要表现为平等原则和意思自治原则。

罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗 暴干涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精 神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提 供了理论上的指导。[15] 平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所 遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。

(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择 中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典 的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规 划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞 体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在 大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近 代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞 体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典 学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞 体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只 有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理 性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并 以此来探讨中国民法典体系的选择。

1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系 我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马 法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史 法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上， 如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进 行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总 则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史 因素对民法体系之形成的巨大影响。

潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的 法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此 我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践 价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重 大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典 没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不 是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影 响。

目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得 克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这 种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史 条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法 体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系， 与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系 法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整 体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性， 是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19 世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系， 法典编纂者可谓谨慎。

在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准， 可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系 (也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典 编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考 虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实 并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的 民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理 论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不 上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民 法；
将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地 认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为 成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。

从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的 态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须 以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个 不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收 其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良 （三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴 虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这 些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归， 还需要很长的路要走。

1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示 从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们 所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终 以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空 间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济 结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是 尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正 的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法 律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益 冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。

中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国 度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社 会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并 且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济 制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上 公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务 (权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成 为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。

所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依 赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需 要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的 自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以 发挥其应有的作用。

2.我国对罗马法立法技术的借鉴 罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵 活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵 活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关， 并严格按照立法的程序进行立法；
其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司 法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的 作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具 有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确 立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、 结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧 重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面 之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的 是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。

3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神 透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才 使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和 体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马 法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新 能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马 法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致， 逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。

中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接 受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的 更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英 国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主 张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的 理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如 果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得 意忘形”。

我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国 制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够 使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典 化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益 整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。

4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系 首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确 保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系， 既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习 惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本 制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实 体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私 权的作用。

其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我 国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。

传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法 的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法 官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁 量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不 断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景 下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们 应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象 化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；
假如允许 法官造法，造法的范围应限制在何处；
又该采取怎样的措施来限制法官过大的自 由裁量权；
所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重 大问题。

5.罗马法学家的地位对我国的启示 在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所 以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意 见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；
法学家著作不仅 得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马 法；
法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和 法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末 枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗 马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐 趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重 大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马 法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法 治建设中的需要注意的部分。