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刑法歉抑的途径探究
刑法歉抑的途径探究 〔摘要〕刑法的谦抑性即刑法的必要性，刑法歉抑是适应社会矛盾变化、构建 和谐社会及保障人类自由权益的需要，它是一种信念，而非法定意义上的原则。在我国实现刑法歉抑的途径在于非犯罪化和非刑罚化。
〔关键词〕刑法;谦抑性;非犯罪化;非刑罚化 关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出―――少用甚至不用刑罚(而 用其他替代措施) ，获取最大的社会效益―――有效地预防和控制犯罪。”[ 1 ] 日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须 直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有 其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之 以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林 山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的;而刑罚是国家为达其保 护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以其它手段亦能 达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手 段。”[ 3 ] 综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性， 指立法机关只 有在该规范确属必不可少―――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件 下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。
一、刑法谦抑的实质 刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑 法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的;迫不得已性指不到万不得已不得把 某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多 学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人 道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域 尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言，刑法的谦抑性体现于刑 法原则、刑事政策、犯罪与刑罚的规定过程中。刑法的谦抑性主要是针对立法者 而言的，立法者在制订刑法时所应持有的信念，这是刑法哲学的提升，也是统治 者治国之道的提升。而到了司法阶段，需要的是遵循罪刑法定原则、罪责刑相适 应原则和人人平等原则的前提下，检察官、法官需要严格依照法定法律，即使仍有一定的裁量权，对某些轻微的案件可以酌情处理，他们可以从有利于解决矛盾 出发而选择不予追诉或不予定罪，同时受害者也可以自由选择是否起诉，但在这 些情况下已经与刑法的谦抑性的宗旨渊源远矣。
刑法的谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具，其暴力性的退让和内 敛，其根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变。传统 的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变，这种转变使人 们逐渐认识到国家权力不是不受制约的，国家的能力也不是绝对的。重刑和重罚 主义并不能从根本上解决社会基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，从犯罪现 象的社会必然性和一定意义上的合理性的认识出发更有利于人们选择合理的刑 事政策。这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安，他所提出的公法、 私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕，希望国家 公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。
二、刑法谦抑的价值 世界各国法律发展的历史都遵循着这样的规律，刑法渐渐的从无所不包的 对社会关系的调整退缩到一个突出其特殊调整手段的法律部门再到保障法的演 变过程。从中可以看到伴随法律扩张的社会里另外一种相反的现象，那就是刑法 的紧缩，表现为刑法在整个法律体系所占的比重的逐渐降低。法越来越丧失了刑 法的以暴力为后盾的强制性，刑罚只是诸多法律强制手段并列的一种，仅仅局限 于处理社会关系中最有威慑力、含而不露的一种，而且刑罚是作为最后手段来确 定某种行为的可罚性。
1.刑法谦抑是适应社会矛盾变化，构建和谐社会的需要。边沁说过，“温 和的法律能使一个民族的生活方式具有人性:政府的精神会在公民中间得到尊 重。”[ 4 ]目前我国的人民内部矛盾日渐突出，刑事犯罪呈高发态势，由此引发的 涉法上访和群体性事件已严重地威胁到我国和谐社会的构建。而历来的“严打方 针”与“重刑主义”在有效遏制犯罪趋势上升的同时，也产生了一些负面影响，甚 至容易激化为矛盾，为社会的长治久安埋下了隐患。如邻里纠纷导致的轻伤案件、 酒后出现伤害案件、交通肇事案件等，由于这些案件的加害人与被害人之间没有 很深的矛盾冲突，加害人主观恶性较小，如果按重刑主义处理，加害人很有可能 被判处实刑，双方都会因此结下更深的仇恨，反而不利于社会的和谐。相反，如 果刑法温和，加之恰当的进行调解，使其主动悔改，取得被害人的谅解，恢复犯 罪所侵害的社会关系，就会取得多方更容易接受的结果。况且中国素有“冤家易 解不易结”、“和为贵”等传统思想影响，对加害人更体现了社会实际的公平感和人文关怀的和谐目标。
2.刑法谦抑是保障人类自由权益的需要。刑法是保护人民生命财产安全保 障公民合法权益的法律。建国初，刑事政策要求打倒反动派、严厉打击犯罪，是 国际国内形势所需要的。现在，我国要构建社会主义和谐社会、全面建设小康社 会，刑事政策和刑法的价值理念较以前也不大一样了。原来强调区分阶级突出打 击功能，现在应在正确理解犯罪和刑法紧缩特征基础上，突出刑法的保障功能， 即通过各类制度设计保障当事人合法权益。目前，理论界普遍认可的刑法机能包 括自由保障机能和法益保护机能。自由保障机能强调保障善良国民自由的同时， 也保障犯罪人自身的自由。法益保障机能，分一般预防和特殊预防。无论是自由 保障机能还是法益保护机能皆与刑法谦抑紧密相联。谦抑主义从立法角度使当事 人免于不必要处罚，利于刑法机能的发挥。
三、谦抑的途径及在我国之出路 一般而言，实现谦抑的主要途径在于:非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化， 是指取消某种罪名，既排除某种行为应受到刑法惩处的性质，把各种传统的轻微 犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预， 使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪，把犯罪限制在维护公共秩序所必须的 最低范围内。非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，或对某些 犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改 造罪犯。
1.非犯罪化，在我国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经 济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势 显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现。就非 犯罪化而言，中国现在的主要问题是犯罪化，尤其是经济犯罪，有些严重危害经 济秩序的犯罪刑法还没有规定，对国有资产流失、证券市场、股票市场等诸多问 题缺少实质性的介入;对打击贪污、受贿的犯罪法网过于宽松;又如使许多一般民 众难以容忍的严重的道德败坏也无法纳入刑法范围。因此，尽管目前刑法有部分 泛刑化的内容，但调整的重点仍是加强法网的严密性。当然我们所主张的犯罪化 是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化。[ 5 ]所以我们应当准确地了解国外“非犯罪 化”运动的真正情况，不能盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多国家在“犯 罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国，犯罪是指具有严重 的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。对犯罪行为和一般违法 行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念，即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定 为犯罪，如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，其所指的违警罪大多类 似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的， 如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只 视为一般的违反法规行为。由于外国予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没 有规定为犯罪。所以，我国不存在进行类似于上述国家的“非犯罪化”运动的空间。
2.从非刑罚化考虑，我国现有的非刑罚处理方法主要有训诫、责令具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门行政处分等，种类虽然不少，但实践中除 了赔偿损失等个别方法适用较多以外，其他方法很少适用。我们首先应加强对现 有非刑罚方法的操作性研究。其次，刑罚执行中在条件可能时尽量适用缓刑、假 释制度。对符合法定缓刑条件的犯罪分子适用缓刑，既可以达到惩治和教育的目 的，也给犯罪人以悔过自新的机会，并能继续为社会服务。在执行刑罚的过程中， 假释的适用比较严格，一些年逾古稀的老人仍在监狱服刑，不但监狱压力大，而 且行刑成本高。实际上，假释可以充分利用社会资源来改造罪犯，其再犯率一直 是比较低的，对服刑过半、没有现实危险、表现良好的罪犯，应当尽可能地适用 假释。最后，立法者还可以吸收借鉴其他国家已证明有效且便于在我国实行的非 刑罚处理方法，例如，社会服务、周末拘禁、禁止驾驶、担保释放等，形成我国 的非刑罚化体系。[ 6 ]这里值得一提的是应当建立我国的保安处分体系。保安处 分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果。它强化了处罚时的教育与改造 功能。现在，保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认，并且内容日益丰富 和完善。我国也有类似保安处分的制度如劳动教养，但它是以完全剥夺人身自由 的监禁为特点，实际执行中的严厉程度不亚于监禁性的刑罚方法。立法者应将我 国的劳动教养制度加以非刑罚化。
总之，如果说在现代社会，宪法是一切法的根本法，人们必须依赖宪政和 民主才能过一种自由和有秩序的生活，那么刑法就是一切法律的保障法，在刑法 缺席的情况下，人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活，可 见刑法的重要性。但是刑罚的轻重与社会的文明程度是成正比例的，刑罚越轻文 明程度越高。正如我国刑法学家陈兴良教授所言:“立足于已然之罪刑罪应该是一 种报应，而立足于未然之罪，刑法应该是一种预防。”非犯罪化和非刑罚化对传 统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应 观念，推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革，同时也节约了国家刑罚资源的投 入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、 经济的选择。
