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法学和经济学的不同视角研讨
法学和经济学的不同视角研讨 通常认为，大陆法系是指以罗马法为基础，仿照１８０４年实施的《法国 民法典》和１９００年实施的《德国民法典》而建立的多国法律制度的总称。与 英美法系相比，大陆法系的主要特征为：一般都进行法典编纂，成文法典是法律 的主要渊源，法律分为公法与私法，法院审判实行纠问式程序，法官一般使用演 绎思维方式推理等。大陆法系是以罗马法为基础的，同时也是以民法为中心发展 起来的，作为债法主要内容的契约法同样也继受了罗马法的主要精神。罗马社会 早期的契约概念是极为原始的，随后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺 成契约四种形式，其中前两种称为要式契约，属市民法调整范畴，后两种称为略 式契约，属万民法调整的范畴。［１］所以，在古罗马，契约既包含在市民法中， 又包含在万民法中。在罗马契约的演化过程中，契约的形式逐步被淡化，当事人 之间的合意则越来越成为契约的核心要素。查士丁尼《法学总论》中关于契约成 立要件的表达说明了这一点：关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事 人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意，其缔 结既不需要用文书，也不需要当事人在场；此为，也没有必要给予某物，只须进 行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约， 例如利用书函或信使，均无不可。［１］上述论述中已经包含了现代契约自由的 思想，契约作为当事人合意的产物，只要当事人自愿订立，即具有法律效力。到 了中世纪，随着罗马法的复兴，契约自由的思想再一次受到当时法律界的重视。
许多关于契约的立法就是以契约自由思想为指导的。１８０４年《法国合同法》 就体现了契约自由的思想。该法典第１１０１条规定：契约为一种合意，令彼此 合意，一人或数人对于其中在一人或数人系负担给付、作为或不作为的债务。第 １１３４条规定：依法成立的契约在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效 力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。第１１５６条 规定：解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意愿而不６４山西农业大学学报（社 会科学版）第１２卷（第１期）２０１３年①《美国合同法重述》是美国法学会 （ＡＬＩ）的成果，美国法学会成立于１９２３年，由法官、律师和法学教授自 发组成。他们致力于“将有关财产、合同和侵权的习惯法进行清楚准确的归纳和 描述”。ＡＬＩ的第一个成果就是１９３２年公布，并于１９７２年修订的《美 国合同法重述》。ＡＬＩ也致力于对有关财产、合同、侵权及其他法律领域内的 习惯法进行重述。拘泥于文字。第１１５８条规定：文字可能作两种解释时，应 采取最适合契约目的的解释。从以上具体条文的规定可以看出，虽然《法国民法 典》并未将契约自由作为一项原则在法典中明文规定，但是以上条款所体现的契约自由精神说明《法国民法典》已经将契约自由作为其立法的基本原则，体现在 了具体的法条当中。随着《法国民法典》影响的不断扩大，各国也都相继在民事 立法中或是确立或是体现了契约自由原则，契约自由也成为了民法的一项基本原 则。１８９６年制定的《德国民法典》虽然和《法国民法典》一样，没有明确对 契约自由原则加以规定，但同《法国民法典》一样，在具体条文中体现了契约自 由的思想。如该法典第３０５条规定：因法律行为而发生之债之关系及其内容之 变更，除法律另有规定，以契约为必要。而且德国１９１９年《魏玛宪法》最先 将契约自由原则写入宪法当中，该法１５２条规定：经济关系，应依照法律规定， 为契约自由原则所支配。随着西方社会经济水平的不断发展，契约逐渐成为一些 处于垄断地位的大公司、大企业弱肉强食的工具，他们凭借自己的垄断优势，利 用所谓的契约自由，来压榨弱势群体。在这种背景下，契约自由原则在某些领域 内已经造成了实质上的不平等。不断发生的经济危机，使得西方社会的矛盾不断 深化，大陆法系各国的立法思想也由个人本位逐渐为社会本位所代替。体现在私 法中的变革就是民法中的契约自由思想逐步受到限制，契约正义成为民法的新的 要求。《法国民法典》虽然在第６条规定了契约的特别约定不得违反有关秩序和 善良风俗，但随着法国经济和社会的发展需要，法国也不得不通过立法，对契约 自由加以限制。这种修正在立法上表现为三个方面：首先，对契约的形式作了一 定的要求，明确规定某些合同必须具备一定的形式，如劳动合同、住宅合同；
其 次，对格式合同的限制，目的是保护弱势一方的利益，体现真正的契约自由；
最 后，就是立法对某些契约直接做出了相应的规定，虽然强制契约背离了契约自由 的原则，但它却体现了契约所涉利益的实质正义。［５］《德国民法典》在体现 契约自由的基本原则下，也对契约自由做了一定的限制。该法典１３８条规定：
如果契约有悖善良风俗或者契约一方当事人利用另一方当事人的困境、没有经验 或者轻率大意，则所签的契约无效。第３４３条规定：法院可以取消不公正的高 额违约金。这些规定明显是对契约自由的限制。大陆法系国家２０世纪以后的契 约法律出现了一个重要的特征，就是以诚实信用原则为代表的一般条款受到了普 遍的重视。由于诚实信用原则的普遍确立，对契约条款的限制也成为２０世纪契 约立法的极为重要的一部分。这些契约立法都以当事人双方公平利益的衡量为标 准，从平等维护双方当事人的利益出发，实现超越契约自由表面的真实可见的公 平和正义。英美法系中契约思想的演进英美法系，又叫普通法法系，是指沿袭了 英国中世纪以来的法律传统，在英国普通法的基础上发展起来的各国法律的总称。
英国历史法学家亨利梅因在１８６１年的《古代法》中指出：所有进步社会的运 动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。［６］这段话表明了从中世纪封 建时代到自由资本主义时代西方社会所经历的深刻变革：在封建社会，人与人之间的关系决定于人的身份；
在自由资本主义社会，人与人之间的关系决定于他们 之间的约定。［５］中世纪的应该法非常注重形式，每一个实体纠纷都有一种对 应的诉讼程序，法院只承认那些具备法定书面形式及加盖了印章的合同，而对于 缺乏这些书面要件的允诺则只承认其单方行为，不认为其具有合同效力，也无法 产生法律上的诉权。到了１６世纪，经济的发展使得社会生活更加复杂化，习惯 中使用的诉讼程式已经无法满足日常经济生活的需要，这时，法官也不再拘泥于 合同的形式，而是将对价作为契约之诉的重要评判依据。契约自由的思想在１８ 世纪得到英美法系国家的普遍接受，这一时期的英美法系契约法同西方各国的契 约法是一致的，普遍认同当事人订立的合同具有强制执行的效力，这种效力一旦 被确认就成为绝对的、不能由国家意志加以改变的。直到１９世纪，亚当斯密的 自由放任经济思想和亨利梅因的“从身份到契约”的法史观奇妙的结合起来，并与 欧洲大陆的潘德克吞法学一起营造除了普通法上的自由主义契约论。在这个契约 论中，任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立合乎 他们自身利益的任何条款。［７］进入１９世纪下半叶，随着经济放任主义向着 极端的方向发展，维护私人自由缔约的权利已经成为法律的首要目标。在当时美 国人的观念中，正义就其本身的性质而言就在于对合法契约加以保护。［５］如 果说对这一时期的契约自由有所限制的话，那就是每一个契约必须包括法定的要 件―――对价才能正式成立或生效。［７］传统的以契约自由为原则的英美习惯 法被以对价为中心的新的契约理论所代替。在英国习惯法上，对价被用来作为自 由主义契约的限制工具，而美国法律中的契约则是围绕对价这一核心进行构建的。
契约的效力是任何一个国家的契约法都应当考虑的核心问题，在这个问题上，大 陆法系国家以“合意”或“协议”的标准来判断；
而英美法系国家中，最初始依靠各 种各样的诉讼程式来解决，而到了近代则是以对价的标准作为衡量契约的效力。
进入２０世纪以后，英美法系以对价为中心的契约体系遭到挑战。第三人利益合 同的大量出现动摇了契约相对性原则，缔约过失责任的采纳打破了以往契约责任 要么全有要么全无的状态，商业习惯称为合同法解释的重要依据，并使得商业习 惯在契约法中发挥了越来越重要的作用，默示条款成为限制契约自由的新的重要 理论工具。可以说，２０世纪的契约法，不仅是理论中的法，更是实践中的法， 契约法将在一个不断变化着的社会中为保护权利和利益发挥更加重要的作用。
经济学中的契约理论 （一）经济学中契约的概念经济学通常被定义为这样一个领域：理解对稀 缺资源的配置从而使得稀缺资源能够最大化地满足人类的无限欲望，在这一资源 配置过程中，市场被认为起到了核心作用。一种基本情况就是，在经济活动中，商品或服务的简单交换活动，都是资源生产或者分配的最初始环节。人与人之间 最基本的经济关系就是交易关系：人们不只是为自己生产，更主要的是为他人生 产，只有通过交易，生产的目的才能实现，才能实现社会的分工与合作，个体才 能获得投资收益和激励，从而在整体上带来更高的社会福利。１９３４年，制度 经济学先驱康芒斯就曾提出应当把交易作为经济研究的基本单位。他指出：“交 易，不是实际交货的那种意义的物品交换，它们是个人与个人之间对物质东西的 未来所有权的让与和取得……交易是所有权的转移。”［８］康芒斯将交易分为 了三类：（１）买卖的交易，即平等个人之间的交换活动；
（２）管理的交易， 即上下级之间的命令和服从的活动；
（３）额度的交易，即政府与公民之间的活 动。［８］这三类交易类型计划可以涵盖社会生活中的所有经济活动领域。可以 说，交易是经济社会的最基本经济单位。在一个个的交易中，其最本质的性质在 于它是人与人之间的契约安排。任何交易，都需要某种形式的契约作为媒介来规 范、治理和激励，而不论此合同是显式的还是隐式的，是长期的还是短期的，是 自执行的还是他执行的。所以，契约可以说是支撑交易活动的根基和媒介。经济 学中的契约概念与法学中的契约概念是很不相同的，这两个学科对于契约的定义 既有一定的联系，又有很大的区别。主流经济学理论中的契约是指，一个离散的、 自治的市场交换，其通过一个完全详细且明确规定的契约得以及时履行，以货币 定价的产品通过货币支付进行交换，而且契约可以由法庭完全强制执行。［９］ 这一契约概念包含以下三个特点：第一，契约是具有自由意志的交易当事人自主 选择的结果，他们所签订的契约不受任何外来力量的干预；
第二，契约是个别的、 不连续的；
第三，契约的即时性和可执行性。但这一定义缺乏对理性和契约当事 人的思考。现代经济学中的契约概念，实际上是将所有的市场交易（无论是长期 的还是短期的、显性的还是隐性的）都看作是一种契约关系，并将此作为经济分 析的基本要素。［１０］（二）新古典契约理论在新古典经济学中，市场被假设 为完全市场，市场参与者被假定为理性的经济人，市场中的所有参与者都按照市 场所反映的价格，作出他们参与各自相应的出售或者购买的决策。在这一模型中， 市场成为了资源配置的核心，契约在此过程中所起的作用并不为人们所关注。新 古典经济学是在生产者和消费者在最优选择行为的基础上，研究确定情况下的交 换。从契约角度来看，缔约方是理性的，缔约所需的信息是对称的和完全的，不 存在交易成本和不确定性问题，所有的契约都能很好的执行，缔约双方达成的是 一个纯交换的契约。新古典经济学的任务就是要达到产品市场的均衡与要素市场 的均衡。一般均衡理论的创始人瓦尔拉斯通过拍卖理论，描述了均衡的实现过程， 他认为，在完全竞争的市场上，所有人都是价格的接受者，拍卖者随机地报出各 种价格，直到接受者愿意接受的价格与拍卖者报出的价格一致为止，当所有的商品价格都这样实现时，市场就可能出现均衡。另一位经济学家埃奇沃斯假设交易 者在签订契约以后，还可以找到更好的机会重新签订契约，而且可以反复进行， 直到供求双方的境遇达到帕累托最优为止，即不能再通过契约的安排使得一方的 处境变好而不使另一方的处境变差，这时将不再有新的契约的发生。埃奇沃斯认 识到了契约的不确定性，在不确定的情况下，缔约方因受到不确定因素影响而可 能面临多种状态。所以，要克服不确定性，第一，要对商品进行明确的界定，细 分商品所捆绑的权利束，了解商品的所有相关信息；
第二，缔约双方当事人要有 较强的理性，能够充分地考虑到未来所发生的情况，并对这些情况进行描述；
第 三，缔约方要有稳定的偏好。新古典经济学对契约的分析正是建立在以上三个假 设的框架之内的。阿罗和德布鲁在希克斯、萨缪尔森创立的一般均衡交易模型的 基础上，提出了阿罗―德布鲁模型。该模型依赖于阿罗―德布鲁或有商品（将商 品的种类及其所捆绑的相应权利无限的细分，直到达到满足经济行为者需求的程 度）和人的理性预期，认为，每个经济行为者只需要考虑自身的偏好和价格，且 有能力预测未来的产品价格，这样就可以实现市场的均衡。同时，该模型考虑了 资源获得和产品生产的不确定性，也考虑了信息不完全和不对称的问题。但阿罗 ―德布鲁或有商品与人的理性预期的假设与现实世界相差甚远。新古典契约理论 主要有以下特点：第一，契约的抽象性。无论在瓦尔拉斯的交易模型、埃奇沃斯 的契约模型，还是阿罗―德布鲁范式中，契约都是作为市场达到均衡的工具或者 手段出现的，契约并未真正受到经济学研究的重视。第二，契约的完全性。新古 典经济学对契约的假设都是在完全竞争的市场环境下订立和实现的，契约的整个 实现过程没有受到任何外来因素的干扰。第三，契约的不确定性。埃奇沃斯和阿 罗都已经注意到了未来的不确定性，并且认为这种不确定性将对契约的实现产生 影响。（三）现代契约理论现实的市场环境与新古典经济学的假设相差甚远，因 此，随着经济理论的发展，新古典的契约分析框架受到了严重的挑战。挑战之一 是来自上世纪七十年代兴起的信息经济学，在信息不完全的情况下，一般均衡的 结论能否成立。比如阿克劳夫的旧车市场模型中，在信息不对称的情况下，对双 方都有利的交易很难实现。另一个挑战来自科斯，在他１９３７年《企业的性质》 中提出这样的观点，如果市场配置资源是有效的，那么为什么会有企业存在，反 正，如果企业能够更好地配置资源，那又为什么有市场存在。沿着这一思想，科 斯在这篇论文中探讨了企业的性质以及企业的边界，并认为企业用一个契约代替 了一系列的契约，企业或许就是在短期契约不能令人满意的情况下出现的，企业 存在的目的就在于节约了订立一系列契约的成本和不确定性。［１１］在对契约 的解读上，科斯开创性的贡献在于揭示了企业的契约属性。在科斯看来，经济生 活中的每一笔交易都是依托一个个契约来实现的。在《企业的性质》一文中，科斯对于契约有如下论述：“设立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制 是有成本的，市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用也必须考虑在内。再 者，在某些市场中（如农产品交易）可以设计出一种技术使契约的成本最小化， 但不可能消除这种成本。确实当企业存在时，契约不会被取消，但却大大减少了。
某一生产要素（或他的所有者）不必与企业内部同他协作的一些生产要素签订一 系列的契约。当然，如果这种协作是价格机制起作用的一个直接结果，一系列的 契约就是必需的。一系列的契约被一个契约替代了。通过契约，生产要素为获得 一定的报酬（它可以是固定的也可以是浮动的）同意在一定限度内服从企业家的 指挥。契约的本质仅在于它限定了企业家的权力范围。只有在限定的范围内，他 才能指挥其他生产要素。然而，利用价格机制还有其他方面的成本。为某种物品 或劳务的供给签订长期的契约是可以期望的。这可能缘于这样的事实：如果签订 一个较长期的契约可以替代若干个较短期的契约，那么，签订每一个契约的部分 费用就将被节省下来。”［１１］在《生产的制度结构》一文中，科斯对他的契 约理论进行了概括：（１）市场机制的运作是需要花费成本的，未来减少这些成 本，人们可以设计成本最小化的契约形式。（２）企业就是人们设计的一种契约 形式。通过契约，生产要素为获取一定的报酬需要接受企业家的指挥。企业家作 为中心代理人，通过行政管理协调各要素之间的关系。（３）企业之所以能够减 少成本，是因为企业用一份契约代替了一系列契约。［１２］可以说，科斯建立 了通过契约分析企业、市场和制度之间的桥梁。在科斯１９６０年的论文《社会 成本问题》中，科斯又提出了交易成本理论，认为社会中充满了交易成本，合同 的订立同样是有各种各样的成本的。切斯特巴纳德在对内部组织问题的研究中认 为，必须承认理性是有限的。赫伯特Ａ西蒙认为，由于决策者具有有限理性的特 征，所以决策的结果不是最大化的。因此提出“有限理性”假设，对新古典主义的 理性经济人假设进行修正。在以上理论储备的基础上，哈特和格罗斯曼于１９８ ６年提出了不完全契约理论。哈特认为，在现实中，契约是不完全的，并且无时 不在进行修改和重新协商。根据交易成本理论，这是标准委托―代理理论中遗漏 的三种因素的结果。第一，在复杂的、十分不可预测的世界中，人们很难想的太 远，并为可能发生的各种情况都作出计划。第二，即使能够作出单个计划，缔约 各方也很难就这些计划达成协议，因为他们很难找到一种共同的语言来描述各种 情况和行为；
对于这些，过去的经验也提供不了多大的帮助。第三，即使各方可 以对将来进行计划和协商，他们也很难用下面这样的方式将计划下下来：在出现 纠纷的时候，外部权威，比如说法院，能够明确这些计划是什么意思并强制加以 执行。换句话说，双方必须不仅能够相互交流，而且还要能够与对签约各方运作 环境可能一无所知的局外人进行交流。作为这三种签约成本的结果，双方缔结的合同是不完全的，也就是说，契约中包含缺口和遗漏条款。具体来讲，契约可能 不会提及某些情况下各方的责任，而对另一些情况下的责任只作出粗略或模棱两 可的规定。［１３］随后经过哈特、摩尔、威廉姆森等人的发展，不完全契约理 论成为主流经济学最前沿的研究领域。
经济学中的契约与法学中的契约的比较评析 与法学中的契约相比，经济学中契约所涵盖的内容似乎更广泛一些。现代 经济学中的契约概念，实际上是将所有的市场交易（无论是长期的还是短期的、 显性的还是隐性的）都看作是一种契约关系，并将此作为经济分析的基本要素。
［１０］经济学中以詹姆斯布坎南为代表的公共选择学派也将人们在政治活动中 的各种行为看作是一种契约行为，加以研究。而且现代契约理论的最新研究方向， 已经开始用契约理论分析现代契约理论、委托―代理理论、产权理论、经理市场、 金融契约理论、现代组织理论等前沿问题。虽然经济学中的契约与法学中的契约 有很大的区别，但两者之间还是有着千丝万缕的联系。经济学中的契约与法学中 的契约似乎有着一种天然的对应关系，如经济学契约中的完全契约、次优契约与 法学中的有效契约相对应，经济学中的不完全契约与法学中的无效契约、效力待 定的契约和可变更、可撤销的契约相对应。同时，社会政治生活方面，霍布斯、 洛克、卢梭、孟德斯鸠等人关于社会契约方面的观点也与经济学中公共选择学派 的观点有着一定的联系。如果从埃奇沃斯第一次系统提出现代契约理论算起，经 济学真正将契约作为研究对象也不过百十来年的历史。虽然时间较短，但经济学 凭借其学科自身的优势，已经在契约研究中取得了很大的突破。从经济学研究对 象的发展来看，从市场到交易再到契约，我们似乎可以发现经济学将契约作为研 究对象似乎是一种必然的发展趋势，在这一点上，经济学与法学有着天然的契合。
虽然法学对契约的关注已经有好几千年，但法学中的契约研究一直集中于订立契 约的自由和对价的平等上，相信随着经济学帝国主义对法学的入侵，经济学对契 约理论研究的不断深入，以及经济学研究方法在法学研究中的广泛应用，法学中 对契约的解读必将进入一个新的境界。
本文作者：苏志强 工作单位：中国政法大学
