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审执分离和执行员制度研究
审执分离和执行员制度研究 执行难是长期困扰人民法院的一个问题，民事强制执行效果不佳，直接影 响着我国司法权威和公信力，对我国未来的法治建设也有着消极影响。面对执行 难问题，最高人民法院院长周强在十二届全国人大四次会议报告工作时表示，要 用两到三年时间基本解决执行难问题，破除实现公平正义的最后一道藩篱。为确 保实现在两到三年时间内基本解决执行难问题，2016年4月20日最高人民法院“基 本解决执行难”暨执行案款清理工作动员部署视频会上，对“什么叫执行难”、“怎 样算基本解决”等问题做出了解释，为攻克执行难理清思路和标准。需要认识到， 近年来我国为解决法院执行难做出了诸多的努力。在技术上，积极加强法院信息 化建设，建立健全法院多种执行查控措施和手段；在制度建设上，探索审执分离 体制改革，在多地进行了试点，产生了“绍兴模式”、“长沙模式”、“莆田模式”、 “前海模式”等多种弥足珍贵的经验，这些试点模式各有侧重和优点，给未来我国 执行权的合理配置改革探出道路；
在立法措施上，民事诉讼法的修改，执行工作 相关司法解释的出台，都积极规范了执行工作，推进了执行难的化解。但是我们 需要反思和认识到，执行难是诸多消极的、落后的、不利的因素揉合在一起产生 负面反应的“综合症”。执行难的解决，关键在于制度的深化改革和创造性突破。
唯有破釜沉舟式的改革勇气与决心，才能将“执行难”真正克服。笔者面对我国执 行难的现状，认为技术手段的更新和开发，应当作为执行工作的一项必修课常抓 不懈，而克服执行难的关键在于立法措施上对审执分离模式的选择和执行员制度 的深化考虑，以及加强立法司法解释对执行工作的支撑。本文就审执分离模式展 开讨论研究，希望能给执行难的解决带来启发。
一、审执分离模式的可选路径 中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干 重大问题的决定》提出“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制 改革试点”。可见，审执分离的必要性早已达成共识，但就我国审执分离模式的 选择，无论是决策层还是学界，均没有形成统一的观点，目前主要有三种观点：
一是“彻底外分”，二是“深化内分”，三是“深化内分、适当外分”。“彻底外分”的 主要观点认为，应当将整个执行工作从法院分离，交由其他司法或行政部门负 责；
该观点认为将执行权外分，符合执行权的权利属性，同时也符合法官员额改 革的法官精英化。“深化内分”的主要观点则认为，应当将执行权继续留在法院， 但是在法院内部深化审执分离，有不同的机构负责审判权和执行权；
该观点认为， 将执行权留在法院内部有利于提高司法效率，同时实现执行裁判权和执行实施权的平衡和制约，且我国行政权力本身就过于强大和难以制约，执行权留在法院能 够更好的避免权力滥用。“深化内分、适当外分”的观点则希望，在深化内分的基 础上，合理的将一部分执行工作向法院外分离，交由其他部门负责；
这种观点实 际是希望，一方面能够最大化的考虑法院司法效率和对行政权力制约，一方面能 够通过适当外分实现执行难的破解。以上三种审执分离模式，笔者较为认同“深 化内分、适当外分”的观点，同时笔者认为，“深化内分”应当是就执行机构而言 的制度建设，“适当外分”重点则应该是对执行员制度的探索和改革。就审执分离 工作而言，“深化内分”应该是审执分离的基础模式，而“适当外分”则是审执分离 后执行员制度的必然选择。
二、“深化内分”基础模式的选择 国家法律将执行权赋予哪个机关或哪类人员，是由很多方面原因决定的， 诸多的因素当中，除对本土社会文化传统、社会现实的利用和考虑外，我国社会 主义市场经济需要法治制度具备的减少交易成本、促进财富配置最优化等特性， 也是我国强制执行制度设计时的重要考量，可以宏观地认为强制执行制度一方面 必须符合国家社会的现实，另一方面又必须追求做到高质高效的执行效果。综合 考虑这些因素，笔者认为应当将“深化内分”作为我国审执分离的基础模式进行选 择。（一）从执行权的权力属性考虑。民事强制执行权是一项具有行政特性的国 家权力，该项权力与司法审判权之间存在异质性，这是讨论审执分离问题的理论 基础，需要注意的是，我国宪法和其它法律对民事执行权的属性没有予以规定， 对其性质的争论一直存在，对其属于何种国家权力，存在行政权说、司法权说和 折衷说。笔者认为德国学者的司201712（中）法权说，最为符合法律理论逻辑和 司法工作实际。在德国，随着20世纪70年代《民事诉讼法》的修订和理论研究的 发展，有关执行权性质的争议逐渐消失，司法权学说取得压倒性优势。其司法权 说学者认为，强制执行的首要任务是帮助债权人获得清偿，强制执行程序上的公 共利益和不服从的后果，都服务于实现债权人权利，不同于行政行为的为了自己 的事物而行为，强制执行中执行机构总是在陌生人的事务中，为了他人的目的作 为第三人而行为，且执行程序总是依债权人申请而启动。进而在德国学者看来， 声称强制执行在实体上属于行政权，主要原因在于“不属于立法又不属于裁判的， 就属于行政”这样的行政概念存在。就我国的实际而言，执行权的权利属性并不 是审执分离模式选择的关键，事实上，如果仅就执行权的权力属性进行分析，进 而决定执行权与审判权的分离模式，是武断和不负责任的。将执行权配置于法院 内部还是法院外部，这个问题也无法通过简单的权利性质分析获得答案，需要结 合其他具体因素予以论证，而且由于文化、制度的巨大差异，我国国家权利的配置，本就有更多考虑社会现实需要的特点，而非严格按照权力属性来配置。（二） 从司法权威和司法公信力建设的角度看。审执分离本身并非目的，审执分离实质 上是解决“审而不执”、“审而难执”等问题的方法，并借以提高司法公信力。而且 从审判权到执行权存在着衔接和配合，这种衔接和配合，一方面体现在判决书技 巧带给执行的难易，另一方面体现在好的执行效果事实上提升了司法公信力。彻 底外分的审执分离模式，意味着法院无需考虑执行问题，看似提高了审判权的独 立性和权威性，但是我们需要正视，执行难并非简单的执行力度或执行手段的不 足，当前我国面临的执行难，是社会发展和制度建设的阶段性问题。归根结底， 执行难是国家对社会的管理能力远落后于经济社会发展的集中反映，是国家强制 力和激励守法的能力不足的突出体现，这种现实困难并不会因为简单的将执行权 从法院分离而消失。这就意味着，无论如何外分，如果彻底外分不能解决现有的 执行难问题，那么就毫无意义，而且在民众眼中法院判决的公信力将进一步下降。
这种司法改革风险，是我国法治建设走到今天所不能承受的。（三）从权力配置 和权力监督角度考虑。首先，将执行权配置给行政部门，将给法院工作带来新的 软肋。在我国一府两院的体制下，本身就意味着许多法院工作需要政府部门的配 合，根据前文的论述，当执行权外分配置给行政部门，法院的司法权威和司法独 立也将事实上受到更多的行政系统牵制。其次，目前人民法院通过一系列的信息 化和技术手段探索，法院执行已经实际对被执行人拥有相当强的技术手段和措施， 与公安部门的技术侦查手段不同，被执行人是民事案件的当事人，其权利保护不 同于刑事案件的对象，也就意味着执行技术手段应当有更高的监控和监管机制， 而我国本身就存在行政权力过于强大，制约机制不足的问题，执行权外分后无论 配置给哪个行政部门，都将进一步扩大行政权力，事实上给执行权的实施带来监 管困难。（四）从效率和成本的角度考虑。司法裁判当然包含着对正义价值的追 求，而对正义的求取，显然也有成本的考虑，而效率高低意味着这份正义的质量。
执行的过程中，存在实体权利的救济和疑难问题的及时裁决等现实需要。彻底外 分的执行权在实施中，将相比于另两种审执分离模式，过分割裂审执关系，且更 难与审判权衔接和配合，进而带来低效高成本的执行制度，事实上不利于解决执 行难和执行中权利的保护。同时，民事案件当事人在得到生效判决书后，大多希 望能够尽快实现判决书中载明的权利，而彻底外分的执行权将意味着，当事人需 要“跨机关”的申请实现权利，相比于“跨部门”的申请，哪种效率更高无需多言。
可以见得，彻底外分很可能带来执行工作效率的下降和成本的上升，进而造成新 的执行难。我国的制度、文化和社会现实与其他国家存在着巨大的差距，在借鉴 国外的成熟制度前，必须意识到制度的设计离不开本土资源的考虑。中国的法治 之路必须注重利用中国本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。“深化内分”的审执分离基础模式，符合我国基本国情和本土资源，有利于在未来给予司法权 公信力较好的培养条件，也有利于未来强制执行制度的进一步深化改革，并且有 利于强制执行高效高质的实现债权人利益。同时，“深化内分”的审执分离基础模 式，不但是出于前文提到的成本和效率价值、司法公信力、权力属性和权力配置 等方面的考虑，同时也是出于对执行制度与执行员制度间的配合和完善考虑。
三、执行员制度“适当外分”的趋势和必要性 在面对执行难问题时，需要认识到，执行难不仅仅是因为技术手段和物质 力量不足，也有深层次的执行制度原因。执行制度的完善，并不仅仅是将执行工 作与审判工作分离，“深化内分”后的执行员定位显得尤为重要和急迫，在完善改 进执行工作的过程中，执行员制度的改革极为重要，而审执分离模式和执行员制 度的配合，是解决执行难问题的一个关键。而在前文“深化内分”的基础上，“适 当外分”的执行员制度，符合我国目前和未来的执行制度需要。当前我国立法对 执行员制度的规定，几乎仅有《人民法院组织法》第41条、《民事诉讼法》第228 条以及《法官法》第52条进行规范，相比于域外执行员制度，我国执行员制度在 严重缺少必要法律规定的现实下，一直呈现定位不清、职权范围不清、任职条件 不清等状况。未来的执行员制度设计，一方面需要结合我国国情的现实基础，另 一方面需要考虑执行工作不但要解决“难”，更要解决执行规范高效的“好”，未来 我国执行工作通过技术手段和物质力量提升，所能带来的执行效果提升将逐步弱 化，随着我国法治化建设的逐步推进，以及司法制度改革的深化，深层次执行制 度问题的解决将成为克服执行难的关键，也是执行工作能够长期让人民群众满意 的基础。而制度的设计规划，不但需要结合其所根植的社会基础，也应当积极参 考和学习域外强制执行制度和经验。结合域外执行员制度的规定和解决执行难的 需要，未来我国执行员制度在完成细化法律规范、明确任职条件和职权之后，部 分执行工作采取对外授权执行的办法实现，即“适当外分”对外授权以实现执行工 作的繁简分流，进而实现执行工作的高效高质。下文笔者简述法、英、德、日本 等国家“执行员”制度中的一些特点，并分析说明未来我国强制执行制度“适当外 分”的必要性和意义。（一）法国。法国的强制执行主体包括：司法执达员、执 行法官、行政部门与检察院。当中司法执达员属于受特别规则约束、名称受到保 护的自由职业人员，债权人将执行根据交给司法执达员，推定是对司法执达员给 予委托，在民事强制执行活动中被看作是顾客或当事人的委托代理人。可以认为 法国的司法执达员，是享有法律授权，接受债权人委托，依据执行根据为债权人 实现权利的社会司法助理人员。（二）英国。英国的执行人员分为：高等法院执 行官、郡法院执行员、治安法院文职执行官、郡法院持证私人执行员。当中，高等法院执行官持有执照，是类似于律师的独立法律职业人，实行市场化运作，靠 佣金及收费作为其收入来源。不同于高等法院执行官，郡法院执行员和治安法院 文职执行官是英国司法管理体制下法院事务管理局的工作人员，而郡法院持证私 人执行员，则是依债券人授权通过动产扣押的方式为债权人追收债款的人员。
（三）德国。德国法院执行员的地位相对独立，是负责送达和执行的司法行政管 理官员，属于德国公务员法上的公务员，其自行对当事人负责，且不需要直接接 受法院指挥，当事人也可以不通知法院而直接求助于法院执行员，从而加快执行 程序。在实施强制执行时，法院执行员可以根据公务员报酬规则获得应由其收取 的执行费的一部分。（四）日本。日本的执行机构是执行裁判所和执行官。执行 官是设置在地方裁判所中，依据法律规定负责执行裁判、送达裁判所发出的文书 以及其他事物的独立国家机关，以收取手续费作为其收入的来源，国家仅在手续 费低于一定数额时给予执行官补助金。虽然执行官的收入来自执行手续费，但是 其与债权人的关系并非私法上的委任关系，其故意或过失违法对他人施加损害的， 国家承担赔偿责任。综合分析以上四国的执行员制度特点，我们不难发现他们的 一些共性：执行员的独立地位、执行的适当市场化。审执分离意味着，执行机构 和审判机构的分离，执行程序和审判程序的分离，执行裁决和执行实施的分离， 也就当然意味着执行人员的独立地位。审执分离后的执行员独立地位，是司法制 度发展的需要，也是法治化的需要，本文不再详述。而执行的适度市场化外分， 则是市场经济对执行工作高效高质的要求使然，是将司法资源用在维护司法公正 的刀刃上的需求，也是执行员独立地位的必然结果。不同于审判工作，多数情况 下，执行工作是依据法律裁判文书或其他执行根据行一定行为，无需对事实和法 律再做判断。也就是说关于案件当事人对案件事实和法律依据的争议，已经在审 判阶段完成。不同于审判权，执行权不是判断是非而是强制实现生效法律文书确 定权利义务关系的权力，执行工作的重点并非对公正的追求，而是对公正的实施。
这就意味着，在经历审判程序之后，当事人对执行工作最大的期许，更多的是执 行法院能否高质高效的完成执行工作，实现权利人的权利。但公共资源在强制执 行工作中所能扮演的角色，更多的是对权利人权利的基本法律保护，若仅仅依靠 公共资源来保障执行工作高质高效的实现权利人权利，显然是非常困难的。上述 四国对执行工作的承担者，虽然成多样化的表现，但是可以发现他们都采取了收 入市场化的手段，或者采取了职业自由化的手段，进而实现了部分强制执行工作 的市场化运作。以市场化较为深入的英国为例，其市场化运作的执行效果好，效 率高，现在越来越多的申请人希望市场化的手段执行。而无论是德国法院执行员 的公务员模式，或是英国高等法院执行官、郡法院持证私人执行员的独立法律职 业人模式，以及日本的执行官模式，都对执行工作人员的激励采取措施，而眼下我国对执行员的工作缺少激励制度，审执分离尚在探索中的情况下，必要的市场 化举措更是奢谈。“适当外分”的核心是授权，即通过法律或有权力的机关授权， 让得到债权人委托的专业人员能够直接参与到执行工作中，化解执行难和执行压 力。目前，我国强制执行工作显然不具备市场化的“适当外分”条件，但是随着我 国法治化建设的实施、立法工作的推进和法律共同体的逐步形成，执行工作不再 可能由某个机关或部门包揽，事实上也没必要由某个机关或部门包揽――大量简 单执行工作不应当再占用大量公共资源。而眼下我国正处于新一轮司法改革的工 作中，笔者认为，应当积极尝试执行工作的“适当外分”，采取包括向律师签发“执 行令”、“强制执行授权书”等文书，甚至直接试点“公职执行律师”，尝试以授权 的方式，让一部分简单的执行工作交由律师直接执行，这样的方式对执行工作的 帮助是不言而喻的。当然，执行员制度的设计，需要立法工作和司法制度改革的 配合，而不是简单地模仿国外已有制度。执行员制度的设计，一方面要考虑和审 判执行制度配合，另一方面要考虑执行效率和执行效果，同时又要考虑我国各系 统官僚体制的特点，可以说执行员制度的设计非常复杂，需要全局性的认真考虑。
四、结语 解决“执行难”是我国司法体制改革的一项重要目标，是为我国未来经济社 会发展保驾护航的基础，也是保障人民群众感受到司法公平正义的要素。就解决 执行难而言，除利用新技术手段和信息化建设外，制度的建设和完善必不可少， 甚至非常急迫，而审执分离的制度设计和执行员制度的建设，应当是我国应对执 行难的重要制度改革措施。同时，加快完善立法工作，积极协调各个政府部门间 的协作，加强司法意识等工作和措施，为未来的“深化内分、适当外分”探索出一 条适合中国国情的审执分离模式和执行员制度。
作者:刘志恒 单位:昆明市五华区人民法院
